<h1>ספר משפטי שבועות לרב האי גאון — חלק ב'</h1>
<h2>דף כט.</h2>
וראוי להשלים דברי בפירוש ה' טעמים בדרך השבועה. הא' כלל השבועה ונאמר כי יוחרם בפני הבעל דין על הדבר הכפור ויענה הוא אמן, ואם אמר זה כבר עמד עליו ענייתו אמן במקום השבועה כדכתיב [במדבר ה'] והשביע הכהן את האשה בשבועת האלה ואמרו בסוף זה [שם] ואמרה האשה אמן אמן, ולא נאמר כי אינה שבועה עד שלא שישבע בלשון קדש אלא בכל לשון נשלמה השבועה, דתנן [סוטה ל"ב ע"א] ואלו נאמרין בכל לשון ובסוף אמר בזה שבועת העדות ושבועת הפקדון, וכן כל השבועות. והב' איך תהיה השבועה ואני אומר כאשר כבר סדרתי כי הגזירה ליקח הנשבע ס"ת בידו, ושבועת היסת אינה כן, אלא הדין ליקח התובע מבעל דינו מה שנתחייב לו מן השבועה ביום שני או ביום חמישי עת שיהיה ס"ת בארון, אבל אם הנשבע הוא ת"ח אין אנו מחייבין אותו נשיאת ס"ת בשבועתו אלא מחייבין אותו לישא תפלין במקומו, כמ"ש [שבועות ל"ח ע"ב] שבועה בס"ת ות"ח לכתחלה בתפילין. וגבול ת"ח אעפ"י שיש לחז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזהו ת"ח כל שמניח תפילין. וראוי לידע כי הנשים הצנועות אין אנו מחייבין בירורם בכנסת כשבועתם במושב הקהל, לפי שאין חיוב זה אלא לסוטה הנאמר בזה בקבלה [יחזקאל כ"ג] לכן כה אמר ה' העלה עליהן קהל ונתון אתהן לזעוה ולבז, וזה לפי שרוצין להפחיד הנשאר, דתנן [סוטה ז' ע"ב] כל הרוצה לראות בא ורואה שנאמר [יחזקאל שם] ונוסרו (הנשים) כל הנשים ולא תעשנה כזמתכם, אבל אם תבע הבעל דין תקיעת שופר בעת השמתא נותנין לו לפי שמזכירו יום הדין שנאמר בו יום שופר ותרועה. וכן אם יתבע להביא מטת המתים נותנין לו שמזכיר יום המיתה, וכן אם יתבע להביא שקים משיער לפי ששוברים הנפש וכן כל מה שדומין לאלו אין אנו מונעין הבעל דין מלעשותם. ולא אמרנו באשה לבדה אלא לכל כמ"ש [ב"ק ט"ו ע"א] השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, ואין אנו מונעין הדין הראוי ממנה אלא מצניעין אותה כאשר אנו מצניעין אותה עת רגימתה, ואם בעת מותה מצניעין אותה כ"ש בחייה, דתנן [סנהדרין מ"ד ע"ב] האיש נסקל ערום ואין האשה נסקלת ערומה. וראוי לידע כי אשת איש אין אנו מחייבין אותה אם נתבעת בשבועה כלל, כי השבועה לנתבע במקום הפירעון כמ"ש שבועת ה' תהיה בין שניהם, וזאת אפילו אם היא חייבת לו אין ב"ד מחייבין אותה לפורעו שאין לה כלום, כמו שאמר המשנה [ב"ק פ"ו ע"א] העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורין, וכן אין אנו מחייבין אותה שבועה כלל אלא כותבין לתובע כמה ראוי לתובעה אחר זמן אם קנתה עצמה, לדבריהם עוד [שם] ומשלמין לאחר זמן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד הרי אלו חייבין.
והג' כי רשות ביד התובע להשביע בעל דינו באיזה מקום שיחפוץ, בין במדינה שעמדו בין שנתחייב לו שבועה בין במדינתם במושב אנשים ידועים, כמו שאמ' [כתובות פ"ה ע"א] ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרב ביבי בר אביי אמר להו בעל דינה תיתי ותשתבע לי במתא וכו' וחייבה הדיין בזה. הד' איך יהיה שלא ירמה ויטה דעתו וימצא לו פתח, ונאמר שצריך הדיין להודיעו ראה שלא יהא בדעתך דבר ואתה טועה לישבע על מה שבדעתך, שאין אנו משביעין אותך על דעתך, כמו שאמ' [שבועות כ"ט ע"א] וכשנשבע אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד. והה' איך יהי' האיום, ונאמר צריך להזכיר לו עמידת הר סיני שנאמר בו [שמות כ'] לא תשא את שם ה' אלדיך, ויחמיר בענין זה הדבר כמו שאמ' [שם] לא ינקה וכדומה לאלו מן האיומים, כמו שאמ' [שבועות ל"ח ע"ב] שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה אומרים לו הוי יודע שכל העולם נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה למשה לא תשא, כל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה וכאן נאמר לא ינקה ושאר איומים שהזכירו. ואם הסכימו שני בעלי הדין בשבועה אנו ממחין בהם ומתרין בהם שלא יתכן שלא יכשל אחד מהם בשבועה זו, שאם הנתבע נשבע על שקר הוא נכשל ונאמר בו לא ינקה, ואם התובע משביעו על שקר הוא החוטא כדכתיב [זכריה ה'] הוצאתיה נאם ה' ובא אל בית הגנב ואל בית הנשבע בשמי לשקר, ופירשו חז"ל [שבועות ל"ט ע"א] גנב זה הגונב דעת הבריות שאין לו ממון אצל חבירו וטענו ומשביעו, נשבע לשקר כמשמעו, ולנה בתוך ביתו וכלתו ואת עציו ואת אבניו, דברים שאין האש אוכלתן שבועת שוא מכלתן, וכן אמר הכתוב [שמות כ"ב] שבועת ה' תהיה בין שניהם ופי' הקדמונים [שבועות ל"ט ע"ב] שמעון בן טרפון אומר מלמד שהשבועה חלה על שניהם, וכמו אלו האיומים צריך לאיים בין שניהם, ואם עשו כן הם נקיים, ואם חזר ואמר אינו נשבע פוטרין אותו מיד, אמר הריני נשבע העומדין שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלו וגו'. וזה כלל שחפצתי לבאר משערי הגמ' משבועות, בעזרת אלקינו, חוץ ממה שלא עלה על לבי או אם נעתק מן הדעת. והקורא כתבי זה אני מעיד עלי אלקים אם יראה בו כלום פרץ יבננו או ידיננו לכף זכות שעל זה היתה כונתי וסמיכתי, ואלקינו יפיק לנו רצון.
<h2>דף לד:</h2>
השער הי"ב מן הנשבעין ונוטלין, מי שהוחזק שכנגדו כפרן. ואעפ"י שכבר פירשתיו הנני חוזר ומפרשו. וזה כגון אדם שטען לחבירו על ממון וכפר ואמר להד"מ והעמיד הלה עדים שלוה ממנו, הדין בזה לשאול הדיין לנתבע ואם יאמר כי העדים שקר מעידים מתחייב לפורעו הממון ואעפ"י שלא בירר התובע שאינו פרוע, כמ"ש [ב"ב ו' ע"א, שבועות מ"א ע"ב] אמר רבא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. אבל אם לא יעידו העדים בעיקר המלוה אלא מעידין בדבר שכפר, כגון שטענו חבירו מנה הלויתי לך במקום פלוני ואמר הוא לא עברתי באותו מקום מעולם ובאו עדים והעידו שראוהו עומד באותו מקום, אינו מתחייב מדבר זה, כמ"ש [שבועות ל"ד ע"ב] ההוא דאמר ליה לחבריה מנה הלויתי לך בצד עמוד זה, אמר ליה לא עמדתי בצד עמוד זה מעולם, אתו סהדי דחזו ליה דהשתין מים בצד עמוד זה, ומסקנא כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש עביד לה ולאו אדעתיה. ועוד אמרו [סנהדרין כ"ט ע"ב] כל מילי דכדי לא דכירי אינשי. ואם אינו כן ומכחיש העדים בעדותם מחייבו הדיין בתביעתו לעולם, וכן אם אחרי שכפר ובאו עדים שהעידו בעיקר המלוה חזר והודה ואמר אמת שלויתי זה הממון אלא אח"כ חזרתי ופרעתי אינו נאמן, ואפילו אם הודה מקודם ואמר פרעתי ואחר באו עדים נאמן הואיל וכפר מבתחילה ועתה בראותו העדים חזר והודה ועתה מרמה להינצל אינו נאמן דכבר הוחזק כפרן, וכך ארז"ל [ב"מ י"ז ע"א] אמר רבה בר בר חנא אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון. והיבננו שיש לדרך הכפרנות ג' דרכים שהקדמנו. הא' שיכפור בעיקר תביעה. והב' שיעידו עליו העדים במה שכפר. והג' שישוב ויודה שלויתי ופרעתי אחרי שכפר ובאו עדים והעידו בזה, ואפי' שאלו מבתחלה הודה וטען שפרעתי נאמן, עתה אחרי שכפר ובאו עדים אינו נאמן. וכבר פירשוהו הקדמונים בזה הלכה למעלה, כמ"ש [שם] ר' שבתי בריה דר' מרינוס כתב איצטלא דמילתא לכלתיה בכתובתה וקיבלה עילויה אירכס כתובתה אתו לקמיה דר' חייא אמר ליה להד"מ אתו סהדי אסהידו דאין כתב לה אמר ליה זיל הב לה לסוף הדר ואמר אין כתבי לה ואשלמתה אמר ליה ר' חייא הוחזקת כפרן לאותה איצטלא, ולא יתכן ליקרות כפרן אם יכפור בו וישוב ויודה מעצמו או אפי' בא עד א' והכחישו אינו נקרא כפרן, כמ"ש [שם ד' ע"א] מה לפיו ועד א' שכן לא הוחזק כפרן תאמר בשני עדים שהוחזק כפרן. ואם נתקבצו אלו ג' דרכים שכבר זכרנו על הנתבע נשבע התובע ונוטל. וכן מי שתובעו חבירו בשבועה כגון ראובן שתבע לשמעון שנתחייבת לי שבועה בב"ד פ' רצוני שתשבע לי עתה והשיב שמעון שכבר נשבעתי והביא ראובן עדים שלא נשבע וחייבו הדיין לישבע לו עוד אחר זמן תבעו רצוני שתשבע ועוד כפר ואמר נשבעתי אחרי התביעה השנית ואין לו עדים להעיד שנשבע וגם אין לבעל דינו להביא עדים בחיובו, הדין בזה אעפ"י שאין לו עדים לחייבו כבר נעשה כפרן בזו השבועה (חזר בו הגאון ננ"ו ר"ח ואמר אינו חייב אלא אותה השבועה שכפר בה) נשבע שכנגדו ונוטל במה שתבעו, כמ"ש [שם י"ז ע"א] איתמר נמי א"ר אבין א"ר אלעא היה חייב לחבירו שבועה בב"ד ואמר נשבעתי ועדים מעידים שלא נשבע וחזר ואמר (לא) נשבעתי הוחזק כפרן לאותה שבועה. ומה הפרש בין כפרן זה ובין מה שהקדמנו על החשוד, שזה וזה נשבעין ונוטלין, ואני אומר כי החשוד לעולם עם כל אדם חשוד הוא וכן דינו עם כל אדם, אבל זה הכפרן אינו חשוד אלא בזה הדין לבדו נקרא כפרן אבל בתביעות אחרות הרי הוא כשאר כל אדם, כאשר תראה רבותינו שאמרו הוחזק כפרן לאותו ממון לאותה איצטלא לאותה שבועה באלו בלבד שכבר כפר. ואם הגיע דין לחשוד ולכפרן דינם כדין שניהם חשודים וכאשר ביארתי.
<h2>דף לח:</h2>
השער התשיעי. הנפרע מנכסים משועבדים, והוא הנפרע מנכסי בעל חובו אחרי שיצאו הנכסים מידו של לווה. ואם הוא מלוה בעדים אינו יכול ליפרע מן הלקוחות, אבל אם היא מלוה בשטר ובעת שלוה היה לו ללווה קרקעות ומכרן אחרי כן, הדין שיטרוף המלוה מן הלקוחות הקרקע והלקוחות ישובו אל המוכר ויקחו הדמים שנתנו לו בקניית הקרקע. ואם המלוה היא בכתב יד בלי עדים, גובה מנכסים בני חורין, כמו שאמרו [ב"ב קע"ה ע"א] המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין, הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. ובזה הדין ג' תנאים, הא' אינו טורף ממשועבדים אלא אם אינו מוצא בני חורין, כמ"ש [גיטין מ"ח ע"ב] אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, הב' אינו נפרע אלא מן הלוקח האחרון שיכול כל א' לומר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו, והג' הבא [לגבות] מן הלקוחות נשבע ונוטל ואעפ"י שמודה הלווה, שחיישינן שמא קנונייא עשו המלוה והלוה, כדתנן [כתובות פ"ז ע"א] מנכסים משועבדים כיצד מכר נכסיו לאחרים והיא נפרעת מן הלקוחות לא תיפרע אלא בשבועה, וכן מי שהקדיש כל נכסיו ואחר כך הודה שאני חייב לפ' כך וכך נשבע הבעל חוב ונוטל, אבל אם המקדיש הודה בעת מותו שכך וכך אני חייב לפלוני או זה הדבר לפלוני הוא נוטל בלא שבועה, כדתנן [שבועות ל"ח ע"ב] אבל נשבעין לקטן ולהקדש ופי' בגמ' [שם מ"ב ע"ב] להפרע מנכסי הקדש, ואמרו [ב"ב קע"ד ע"ב] א"ר הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן שאין אדם עושה קנונייא על ההקדש, ומסקנא הני מילי שכיב מרע שאין אדם חוטא ולא לו אבל בריא חיישינן.
וראוי להשלים דברי בפירוש ה' טעמים בדרך השבועה. הא' כלל השבועה ונאמר כי יוחרם בפני הבעל דין על הדבר הכפור ויענה הוא אמן, ואם אמר זה כבר עמד עליו ענייתו אמן במקום השבועה כדכתיב [במדבר ה'] והשביע הכהן את האשה בשבועת האלה ואמרו בסוף זה [שם] ואמרה האשה אמן אמן, ולא נאמר כי אינה שבועה עד שלא שישבע בלשון קדש אלא בכל לשון נשלמה השבועה, דתנן [סוטה ל"ב ע"א] ואלו נאמרין בכל לשון ובסוף אמר בזה שבועת העדות ושבועת הפקדון, וכן כל השבועות. והב' איך תהיה השבועה ואני אומר כאשר כבר סדרתי כי הגזירה ליקח הנשבע ס"ת בידו, ושבועת היסת אינה כן, אלא הדין ליקח התובע מבעל דינו מה שנתחייב לו מן השבועה ביום שני או ביום חמישי עת שיהיה ס"ת בארון, אבל אם הנשבע הוא ת"ח אין אנו מחייבין אותו נשיאת ס"ת בשבועתו אלא מחייבין אותו לישא תפלין במקומו, כמ"ש [שבועות ל"ח ע"ב] שבועה בס"ת ות"ח לכתחלה בתפילין. וגבול ת"ח אעפ"י שיש לחז"ל דברים הרבה בזה אבל גבול הנוהג הנה הוא דבריהם איזהו ת"ח כל שמניח תפילין. וראוי לידע כי הנשים הצנועות אין אנו מחייבין בירורם בכנסת כשבועתם במושב הקהל, לפי שאין חיוב זה אלא לסוטה הנאמר בזה בקבלה [יחזקאל כ"ג] לכן כה אמר ה' העלה עליהן קהל ונתון אתהן לזעוה ולבז, וזה לפי שרוצין להפחיד הנשאר, דתנן [סוטה ז' ע"ב] כל הרוצה לראות בא ורואה שנאמר [יחזקאל שם] ונוסרו (הנשים) כל הנשים ולא תעשנה כזמתכם, אבל אם תבע הבעל דין תקיעת שופר בעת השמתא נותנין לו לפי שמזכירו יום הדין שנאמר בו יום שופר ותרועה. וכן אם יתבע להביא מטת המתים נותנין לו שמזכיר יום המיתה, וכן אם יתבע להביא שקים משיער לפי ששוברים הנפש וכן כל מה שדומין לאלו אין אנו מונעין הבעל דין מלעשותם. ולא אמרנו באשה לבדה אלא לכל כמ"ש [ב"ק ט"ו ע"א] השוה הכתוב אשה לאיש לכל דינין שבתורה, ואין אנו מונעין הדין הראוי ממנה אלא מצניעין אותה כאשר אנו מצניעין אותה עת רגימתה, ואם בעת מותה מצניעין אותה כ"ש בחייה, דתנן [סנהדרין מ"ד ע"ב] האיש נסקל ערום ואין האשה נסקלת ערומה. וראוי לידע כי אשת איש אין אנו מחייבין אותה אם נתבעת בשבועה כלל, כי השבועה לנתבע במקום הפירעון כמ"ש שבועת ה' תהיה בין שניהם, וזאת אפילו אם היא חייבת לו אין ב"ד מחייבין אותה לפורעו שאין לה כלום, כמו שאמר המשנה [ב"ק פ"ו ע"א] העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהם חייב והם שחבלו באחרים פטורין, וכן אין אנו מחייבין אותה שבועה כלל אלא כותבין לתובע כמה ראוי לתובעה אחר זמן אם קנתה עצמה, לדבריהם עוד [שם] ומשלמין לאחר זמן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד הרי אלו חייבין.
והג' כי רשות ביד התובע להשביע בעל דינו באיזה מקום שיחפוץ, בין במדינה שעמדו בין שנתחייב לו שבועה בין במדינתם במושב אנשים ידועים, כמו שאמ' [כתובות פ"ה ע"א] ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרב ביבי בר אביי אמר להו בעל דינה תיתי ותשתבע לי במתא וכו' וחייבה הדיין בזה. הד' איך יהיה שלא ירמה ויטה דעתו וימצא לו פתח, ונאמר שצריך הדיין להודיעו ראה שלא יהא בדעתך דבר ואתה טועה לישבע על מה שבדעתך, שאין אנו משביעין אותך על דעתך, כמו שאמ' [שבועות כ"ט ע"א] וכשנשבע אומרים לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתנו ועל דעת ב"ד. והה' איך יהי' האיום, ונאמר צריך להזכיר לו עמידת הר סיני שנאמר בו [שמות כ'] לא תשא את שם ה' אלדיך, ויחמיר בענין זה הדבר כמו שאמ' [שם] לא ינקה וכדומה לאלו מן האיומים, כמו שאמ' [שבועות ל"ח ע"ב] שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה אומרים לו הוי יודע שכל העולם נזדעזע בשעה שאמר הקב"ה למשה לא תשא, כל עבירות שבתורה נאמר בהם ונקה וכאן נאמר לא ינקה ושאר איומים שהזכירו. ואם הסכימו שני בעלי הדין בשבועה אנו ממחין בהם ומתרין בהם שלא יתכן שלא יכשל אחד מהם בשבועה זו, שאם הנתבע נשבע על שקר הוא נכשל ונאמר בו לא ינקה, ואם התובע משביעו על שקר הוא החוטא כדכתיב [זכריה ה'] הוצאתיה נאם ה' ובא אל בית הגנב ואל בית הנשבע בשמי לשקר, ופירשו חז"ל [שבועות ל"ט ע"א] גנב זה הגונב דעת הבריות שאין לו ממון אצל חבירו וטענו ומשביעו, נשבע לשקר כמשמעו, ולנה בתוך ביתו וכלתו ואת עציו ואת אבניו, דברים שאין האש אוכלתן שבועת שוא מכלתן, וכן אמר הכתוב [שמות כ"ב] שבועת ה' תהיה בין שניהם ופי' הקדמונים [שבועות ל"ט ע"ב] שמעון בן טרפון אומר מלמד שהשבועה חלה על שניהם, וכמו אלו האיומים צריך לאיים בין שניהם, ואם עשו כן הם נקיים, ואם חזר ואמר אינו נשבע פוטרין אותו מיד, אמר הריני נשבע העומדין שם אומרים זה לזה סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלו וגו'. וזה כלל שחפצתי לבאר משערי הגמ' משבועות, בעזרת אלקינו, חוץ ממה שלא עלה על לבי או אם נעתק מן הדעת. והקורא כתבי זה אני מעיד עלי אלקים אם יראה בו כלום פרץ יבננו או ידיננו לכף זכות שעל זה היתה כונתי וסמיכתי, ואלקינו יפיק לנו רצון.
<h2>דף מא.</h2>
השער הששי מן הנשבעין ונוטלין, מי שמוציא שטר חוב על חבירו בלא התראה וטוען שפרעתיו. אמרו בזה הקדמונים [שבועות מ"א ע"א] א"ר פפא האי מאן דנקיט שטר אחבריה ואמר לי' פריעא הוא, לאו כל כמיניה, ואי אמר אישתבע לי דינא הוא דמשתבע ליה, וכיצד היא ההתראה כגון ראובן שהתנה על שמעון בעל חובו שלא תפרעני אלא בעדים אם כתב עליו שטר והתנה בזה אין הלוה מתפצה מידי המלוה בממון זה אלא אם יביא עדים שפרעו בפניהם, כמ"ש [שם ע"ב] אם אמר אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ואם טוען בפני עדים פרעתיו והלכו להם אם יתכן להתברר הדבר מפי אותם העדים יתברר ויתבאר, כמ"ש [ב"ב ק"ע ע"א] א"ר אבא אמר רב אדא בר אהבה א"ר האומר לחבירו פרעתיך בפני פלוני ופלוני יבאו פלוני ופלוני ויעידו, ואף ר' לא אמר אלא לברר, ואם לא יתכן להתברר בפני אלו העדים שטען [נשבע שפרעתיך] ודיו. והיבננו שהמלוה לחבירו בעדים בלי שטר אין צריך לפורעו בעדים אלא מתחייב שבועה שפרעתיך, ואם [טען] שפרעתיך בפני פלוני ופלוני צריכין לומר לו הביאם שיעידו ואם לא יביאם אין בדבריו כלום לפי שלא בירר דבריו, וזה מבואר בדברי חכמים שאמר(נ)ו [שם] אינו צריך לפורעו בעדים, ואמר על זה רב יצחק בר יוסף הוי מסיק זוזי בר' אבא אתא לקמיה דר"י נפחא א"ל פרעתיך בפני פלוני ופלוני, אמר ליה יבאו פלוני ופלוני ויעידו, אמר ליה ואי לא אתו לא מהימנינא והא קיימ"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים, א"ל אנא בהא כשמעתיה דמר סבירא לי הוא דברי ר' אבא שכבר הקדמנו, אבל אם יש עליו מלוה בשטר וטען כי פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או אינם אלא הם במדינת הים ולא יתכן כלל לברר הדבר, נשבע הלוה שפרעתיך ודיו, כמו שאמ' [שבועות מ"א ע"ב] ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפורעו בעדים, ואם אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים נאמן ובשבועה, אבל אם התנה עליו שלא יפרענו אלא בפני אנשים מיוחדים לא יתכן לו להנצל מידו אלא אם יפרענו בפניהם, כמו שאמרו [שם] ההוא דאמר ליה לחבריה לא תיפרען אלא באנפי ראובן ושמעון אזל פרעיה באנפי בי תרי אחריני אמר ליה אביי באנפי בי תרי פרעיה, רבא אמר להכי אמר ליה באנפי ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה והלכתא כרבא. וראוי לדיין לשאול העדים שמעידים שבפנינו פרעו זולתי ראובן ושמעון שהיו מוזכרים בשם, ואם מתכוין עדותם יאמרו למלוה כבר אלו מעידים שנתן לך בפניהם כך וכך ממון החזירהו לו ויפרע לך בפני ראובן ושמעון שהתנית עליהם. ועוד צריך הדיין לחקור אם הפקיד המלוה אלו המעות במקו' עד שיבאו ראובן ושמעון אח"כ ויפרע בפניהם ונגנבו או שאבדו או שנאנסו, ברשות המלוה אבדו והלוה כבר ניצל בעת שיתבענו ופורעו בפני ראובן ושמעון יחזיר לו מעותיו ויפרענו, כמ"ש [שם] ההוא דאמר ליה לחבריה לא תפרעין אלא באנפי תרי דתנו הלכתא, אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ואתניסו, אתו לקמיה דרב נחמן א"ל אין (קטלי קטלתינהו) [קבולי קבלתינהו] מיניה ואמינא ניהוו פקדון גבאי עד דמיתרמו לי בי תרי דתנו הילכתא ומקיים תנאיה, א"ל כיון דקא מודית דיהב לך פירעון מעליא הוא [אי אמרת לקיומי תנאיה] זיל אייתינהו דהא אנא ורב ששת דתנינן הילכתא סיפרא וספרי תוספתא וכוליה גמרא. ואם היה בתנאי נאמנות למלוה שאינו ניצל הלווה אלא בעדות עדים או בדברי המלוה, וזה על ג' דרכים, הא' אם האמינו בנאמנות סתם, הדין בזה אם יש לו עדים שפרעו והוא אומר לא פרענו עדות העדים מקובלת ודבריו בטלים, כמ"ש [שם מ"ב ע"א] ההוא דאמר ליה לחבריה מהימנת לי כל אימת דאמרת לא פריענא אזל פרעיה באנפי ביה תרי אביי ורבא [דאמרי תרווייהו] הא הימניה, מתקיף לה רב פפא נהי דהימניה טפי מדנפשיה טפי מן סהדי מי הימניה. והב' אם האמינו עליו (ב)[כ]שני עדים הדין בזה אפילו אם מאה עדים מעידים שפרעו והוא אומר לא נפרעתי דברו של נאמן כנגד כולם, כמ"ש [שם] ההוא דאמר ליה לחבריה מהימנית לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פריענא אזל ופרעיה באנפי תלתא א"ר פפא כי בי תרי הימניה כי בי תלתא לא הימניה מתקיף רב הונא בריה דרב יהושע אימור דאמרי' תלתא עדיפי מתרי לענין אומדנא אבל לענין עדות תרי כמאה ומאה כתרי. והג' אם האמינו בג' עדים או בד' או מה שהוסיף על השנים וקפד בחשבון אנשים, הדין בזה נאמן זה שבידו שטר הנאמנות כנגד החשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים כנגד הכתובים נאמן הוא ואם הם יותר אם הוא עד אחד מחייבו שבועה, ואם הם ב' מחייבין אותו ממון, אבל אי ודאי אמר ליה בי תלתא ופרעיה באפי ד' כיון דנחית לדיעות נחית. וכל זה שפירשנו להציל המלוה בעל השטר מן השבועה, ואם יש לו אחד מכל אלו הדרכים גובה בלא שבועה, ואם לאו נשבע בשטרו ונוטל כאשר אמרנו.
השער השביעי מן הנשבעין ונוטלין, הפוגם שטרו והפוגמת כתובתה, והוא כגון ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון בק' כספים וטען שמעון שפרעתיו והשיב ראובן שנפרענו במקצת, אינו גובה השאר אלא בשבועה (פרק הכותב) כדתנן [כתובות פ"ז ע"א] הפוגמת כתובתה כיצד אמר לה התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי אלא מנה לא תפרע אלא בשבועה, ואם הפוגם שטרו דינו לישבע כמ"ש בשער הששי מה הפרש בין זה לזה זהו ההפרש ביניהם, הפוגם שטרו אפי' אם אינו טוענו חבירו בשבועה אנו טוענין לו כמ"ש [שבועות מ"א ע"א] א"ר פפא האי מאן דמפיק שטר' אחבריה ואמ' פריע' הוא לאו כל כמיניה ואי אמר אישתבע לי משבעינן ליה, ואמרינן מה בין זה לפוגם שטרו והשיבו התם אם לא טען אין טוענין לו הכא אע"פ שלא טען טוענין לו.
<h2>דף מא:</h2>
השער הי"ב מן הנשבעין ונוטלין, מי שהוחזק שכנגדו כפרן. ואעפ"י שכבר פירשתיו הנני חוזר ומפרשו. וזה כגון אדם שטען לחבירו על ממון וכפר ואמר להד"מ והעמיד הלה עדים שלוה ממנו, הדין בזה לשאול הדיין לנתבע ואם יאמר כי העדים שקר מעידים מתחייב לפורעו הממון ואעפ"י שלא בירר התובע שאינו פרוע, כמ"ש [ב"ב ו' ע"א, שבועות מ"א ע"ב] אמר רבא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. אבל אם לא יעידו העדים בעיקר המלוה אלא מעידין בדבר שכפר, כגון שטענו חבירו מנה הלויתי לך במקום פלוני ואמר הוא לא עברתי באותו מקום מעולם ובאו עדים והעידו שראוהו עומד באותו מקום, אינו מתחייב מדבר זה, כמ"ש [שבועות ל"ד ע"ב] ההוא דאמר ליה לחבריה מנה הלויתי לך בצד עמוד זה, אמר ליה לא עמדתי בצד עמוד זה מעולם, אתו סהדי דחזו ליה דהשתין מים בצד עמוד זה, ומסקנא כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש עביד לה ולאו אדעתיה. ועוד אמרו [סנהדרין כ"ט ע"ב] כל מילי דכדי לא דכירי אינשי. ואם אינו כן ומכחיש העדים בעדותם מחייבו הדיין בתביעתו לעולם, וכן אם אחרי שכפר ובאו עדים שהעידו בעיקר המלוה חזר והודה ואמר אמת שלויתי זה הממון אלא אח"כ חזרתי ופרעתי אינו נאמן, ואפילו אם הודה מקודם ואמר פרעתי ואחר באו עדים נאמן הואיל וכפר מבתחילה ועתה בראותו העדים חזר והודה ועתה מרמה להינצל אינו נאמן דכבר הוחזק כפרן, וכך ארז"ל [ב"מ י"ז ע"א] אמר רבה בר בר חנא אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון. והיבננו שיש לדרך הכפרנות ג' דרכים שהקדמנו. הא' שיכפור בעיקר תביעה. והב' שיעידו עליו העדים במה שכפר. והג' שישוב ויודה שלויתי ופרעתי אחרי שכפר ובאו עדים והעידו בזה, ואפי' שאלו מבתחלה הודה וטען שפרעתי נאמן, עתה אחרי שכפר ובאו עדים אינו נאמן. וכבר פירשוהו הקדמונים בזה הלכה למעלה, כמ"ש [שם] ר' שבתי בריה דר' מרינוס כתב איצטלא דמילתא לכלתיה בכתובתה וקיבלה עילויה אירכס כתובתה אתו לקמיה דר' חייא אמר ליה להד"מ אתו סהדי אסהידו דאין כתב לה אמר ליה זיל הב לה לסוף הדר ואמר אין כתבי לה ואשלמתה אמר ליה ר' חייא הוחזקת כפרן לאותה איצטלא, ולא יתכן ליקרות כפרן אם יכפור בו וישוב ויודה מעצמו או אפי' בא עד א' והכחישו אינו נקרא כפרן, כמ"ש [שם ד' ע"א] מה לפיו ועד א' שכן לא הוחזק כפרן תאמר בשני עדים שהוחזק כפרן. ואם נתקבצו אלו ג' דרכים שכבר זכרנו על הנתבע נשבע התובע ונוטל. וכן מי שתובעו חבירו בשבועה כגון ראובן שתבע לשמעון שנתחייבת לי שבועה בב"ד פ' רצוני שתשבע לי עתה והשיב שמעון שכבר נשבעתי והביא ראובן עדים שלא נשבע וחייבו הדיין לישבע לו עוד אחר זמן תבעו רצוני שתשבע ועוד כפר ואמר נשבעתי אחרי התביעה השנית ואין לו עדים להעיד שנשבע וגם אין לבעל דינו להביא עדים בחיובו, הדין בזה אעפ"י שאין לו עדים לחייבו כבר נעשה כפרן בזו השבועה (חזר בו הגאון ננ"ו ר"ח ואמר אינו חייב אלא אותה השבועה שכפר בה) נשבע שכנגדו ונוטל במה שתבעו, כמ"ש [שם י"ז ע"א] איתמר נמי א"ר אבין א"ר אלעא היה חייב לחבירו שבועה בב"ד ואמר נשבעתי ועדים מעידים שלא נשבע וחזר ואמר (לא) נשבעתי הוחזק כפרן לאותה שבועה. ומה הפרש בין כפרן זה ובין מה שהקדמנו על החשוד, שזה וזה נשבעין ונוטלין, ואני אומר כי החשוד לעולם עם כל אדם חשוד הוא וכן דינו עם כל אדם, אבל זה הכפרן אינו חשוד אלא בזה הדין לבדו נקרא כפרן אבל בתביעות אחרות הרי הוא כשאר כל אדם, כאשר תראה רבותינו שאמרו הוחזק כפרן לאותו ממון לאותה איצטלא לאותה שבועה באלו בלבד שכבר כפר. ואם הגיע דין לחשוד ולכפרן דינם כדין שניהם חשודים וכאשר ביארתי.
<h2>דף מב.</h2>
שער י"ג מן הנשבעין ונוטלין, מאן דאיתרע שטריה, וכגון ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון בהתראה וטען שמעון שפרעתיך, ואמר לו ראובן אמת שלקחתי ממך מעות אבל היית חייב לי אותם ממקום אחר, אם לא היו עדים שם בעת הפירעון מגו שאם רצה היה כופר על הכל ואמר להד"מ והודה שלקחתי ומדרך אחרת לקחתי נאמן ובשבועה, כמ"ש [כתובות פ"ה ע"א] אבימי בריה דר' אבהו הוה מסיק ביה זוזי שדרינהו ביד רב חמא בריה דרבה בר אבוהו, בתר דפרעינהו אמר להו הבו לי שטרא אמר ליה הני סיטראי אינון אייתי אחריני דניהב לך שטרא, אתא לקמיה דר' אבהו אמר ליה אית לך סהדי דפרעתינהו אמר ליה לא, אמר ליה א"כ מיגו דיכלין למימר להד"מ יכלין למימר סיטראי נינהו מהימני. פי' סיטראי מצד אחר כמ"ש התרגום [שמות ל"ז] על שתי צדיו על תרין סיטרוהי, ואעפ"י כן אינו נפרע בעל השטר חוב אלא בשבועה שאלו המעות שקבלתי סיטראי היו לפי שכח שטר נתרערע ע"כ אינו גובה אלא בשבועתו, כמ"ש חכמים במקום אחר מן הגמרא [שבועות מ"ב ע"א] ההוא דאמר ליה חבריה הב לי ק' זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, אמר ליה ולאו פרעתיך, אמר ליה הנהו סיטראי נינהו, ר"נ אמר איתרע שטרא, ר' פפא אמר לא איתרע שטרא, ופי' איתרע נתרועע כדכתיב [דניאל ב'] וכפרזלא די מרעע כל אילין תדיק ותרועי, או נהרס כמו שתרגם [דברים י"ב] ונתצתם ותתרעון, והואיל ונתרועע כח השטר כמו שהשלימו והילכתא איתרע שטרא, נשבע כנגדו ונוטל.
<h2>דף מב:</h2>
השער התשיעי. הנפרע מנכסים משועבדים, והוא הנפרע מנכסי בעל חובו אחרי שיצאו הנכסים מידו של לווה. ואם הוא מלוה בעדים אינו יכול ליפרע מן הלקוחות, אבל אם היא מלוה בשטר ובעת שלוה היה לו ללווה קרקעות ומכרן אחרי כן, הדין שיטרוף המלוה מן הלקוחות הקרקע והלקוחות ישובו אל המוכר ויקחו הדמים שנתנו לו בקניית הקרקע. ואם המלוה היא בכתב יד בלי עדים, גובה מנכסים בני חורין, כמו שאמרו [ב"ב קע"ה ע"א] המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין, הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. ובזה הדין ג' תנאים, הא' אינו טורף ממשועבדים אלא אם אינו מוצא בני חורין, כמ"ש [גיטין מ"ח ע"ב] אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין, הב' אינו נפרע אלא מן הלוקח האחרון שיכול כל א' לומר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו, והג' הבא [לגבות] מן הלקוחות נשבע ונוטל ואעפ"י שמודה הלווה, שחיישינן שמא קנונייא עשו המלוה והלוה, כדתנן [כתובות פ"ז ע"א] מנכסים משועבדים כיצד מכר נכסיו לאחרים והיא נפרעת מן הלקוחות לא תיפרע אלא בשבועה, וכן מי שהקדיש כל נכסיו ואחר כך הודה שאני חייב לפ' כך וכך נשבע הבעל חוב ונוטל, אבל אם המקדיש הודה בעת מותו שכך וכך אני חייב לפלוני או זה הדבר לפלוני הוא נוטל בלא שבועה, כדתנן [שבועות ל"ח ע"ב] אבל נשבעין לקטן ולהקדש ופי' בגמ' [שם מ"ב ע"ב] להפרע מנכסי הקדש, ואמרו [ב"ב קע"ד ע"ב] א"ר הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן שאין אדם עושה קנונייא על ההקדש, ומסקנא הני מילי שכיב מרע שאין אדם חוטא ולא לו אבל בריא חיישינן.
השער העשירי. הנפרע מנכסי יתומים, והוא כגון אדם שהוציא שטר חוב על היתומים ורוצה להיפרע אינו נפרע אלא בשבועה, כמ"ש [שבועות מ"ב ע"ב] הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. ולא כל הנפרע מנכסי יתומים לא יתכן לו ליפרע אלא בשבועה שבזה הדין יש לו פנים הרבה הנפרעים מנכסי יתומים ליפרע בלא שבועה. והנני מפרשם. האחד הקובע בחובו זמן לחבירו לפורעו ומת הלוה בתוך הזמן גובה מן היתומים בלא שבועה, כמ"ש [ב"ב ה' ע"ב] א"ר שמעון בן לקיש הקובע זמן לחבירו לפורעו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרענו בזמנו, ואמר אחרי כן מר בר רב אשי עביד כרשב"ל, והלכתא כרשב"ל ואפילו מיתמי, ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ה"מ לאחר זמנו אבל בתוך זמנו חזקה לא עביד אינש דפרע בגו זמניה. והשני כגון ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון וכפר שמעון על השטר ומת ואח"כ קיים ראובן השטר חוב, גובה מיתמי שמעון בלא שבועה, או אם אמרו היתומים שאבינו אמר לנו שזה השטר זיוף הוא וקיימו המלוה גובה מן היתומים בלא שבועה, כמ"ש [כתובות פ"ח ע"ב] א"ר זריקא אמר ר' יהודה לא שנו אלא שאמרו יתומים אמר לנו אבא לויתי ופרעתי אבל אם אמרו אמר לנו אבא לא לויתי נפרעין מהם בלא שבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. והשלישי אם צוה הלוה תנו לפלוני שיפרע המלוה חובו ואחרי כן אמרו היורשין שחזר אבינו ואמר לנו פרעתיו אינן נאמנין, כמ"ש [ב"ב קע"ה ע"א] שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי אין נאמנין דאי לאו דהוה דכיר שפיר לא הוה פסיק ליה למילתא ואמר הבו ליה, אבל אם לא צוה תנו לו אלא אמר לפלוני עלי כך וכך ואמרו יתומים חזר ואמר לנו פרעתיו נאמנין אם ישבעו לו על כך, כמ"ש [שם] אמר רבא שכיב מרע שאמר מנה לפ' בידי ואמרו היתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתיו נאמנין דכיון דלא פסקה למילתא איכא למימר דלבתר הכי אידכר בשער ראשון נוטל בלא שבועה כצוואת הלוה. השנית אם לא יאמרו היורשים שחזר בהודאתו גם זה נוטל בלא שבועה. השלישית אם יודו היורשין כמו שיודעין בזה החוב שאינו פרוע נוטל בלא שבועה. הרביעית אם נתבע הלוה בב"ד בפירעון שטר זה ונתחייב ולא פרע ושימתוהו ב"ד ומת בשמתא נוטל בלא שבועה בזה, כאשר דקדקו הקדמונים [שם קע"ד ע"ב] מאי בינייהו איכא בינייהו שחייב מודה אי נמי דשמתוהו ומית בשמתיה, שלחו מתם שמתוהו ומית בשמתיה הילכתא כר"ה בריה דר' יהושע דלא צריך שבועה. (וה"ה) [והה'] כגון שייחד שדה או בית וכדומה להם לאשתו בד' גבולים להיפרע כתובתה ממנו אחרי מותו נפרעת מהם בלא שבועה, כמ"ש [כתובות נ"ה ע"א] ייחד לה ארעא בד' מצרני גבייא בלא שבועה. הו' אם יהיו נכסי הכתובה נמצאים בעינם, או אם ידוע שאלו הנכסים בעלה חילפם ואלו נכנסו במקום אלו נוטלתן בלא שבועה, כמ"ש [שם] מטלטלי ואיתנהו בעינייהו בלא שבועה, ליתנהו בעינייהו פומבדיתאי אמרי בלא שבועה בני מתא מחסיא אמרו בשבועה והילכתא בלא שבועה. וראוי לידע שמי שאין לו שטר ולא קניין על המת אלא מלוה בעדות ברורה בלבד גובה מן היורשין ובשבועה ואין צריך שטר, כמ"ש [קדושין י"ג ע"ב] רב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא, וזה אחר כמה תנאים ודרכים, ואין זה מקום ביאורם.
<h2>דף מג.</h2>
שער י"ו. מי שהוציא משכון מתחת ידו, וזה על ב' דרכים. הא' לגופו וזה כגון אדם שאומר לחבירו תן לי הפקדון שהפקדתי אצלך ואמר לו לא כי אלא הלויתיך ונתתו לי משכון, הדין בזה אם יש לו עדים שהפקידו וזה טוען כי משכון הוא בידו נשבע זה שלא משכנתיו לך אלא פקוד הוא אצלך ונוטלו, אבל אם אין שם עדים הואיל ויכול לומר לא היו דברים מעולם ואמר משכון הוא, נשבע ונוטל המעות כנגד דמי המשכון ששוה. ואם טוענו בק' כסף וזה אומר להד"מ והמשכון שוה נ' נשבע מי שבידו המשכון וגובה נ' והשאר אפי' בשבועתו אינו נוטל, אלא נשבע הלוה שאין לך אלו נ' כסף ודיו. וזה אחד מן הדינין הקצובים בהפה שאסר הוא הפה שהתיר שקדמנו וחקקנו שיש הפרש בין אם יש עדים ובין אם אין עדים, כדברי רבותינו [ב"ב ל"א ע"ב] מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. והדרך השני לדמים. וזה כגון שמודין שניהם כי משכנן, אלא זה אומר על י' כספים וזה אומר על כ' כספים, הדין בזה לישבע המלוה וליטול כשיעור שומת מה ששוה המשכון, ובזה אמרו קדמונינו [שם ל"ו ע"א] הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא אתי מרי חושלא תפסינהו וקא טעין טובא, אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן, והא אמר ריש לקיש לגודרות אין להם חזקה שאני עיזי דמסירין לרועה, ועוד אמר [ב"מ קט"ז ע"א] ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל אהדריה משום דבר שעושין בו אוכל נפש ותא קום בדינא עליה, רבא אמר לא צריך יכול לטעון עד כדי דמיהן.
השער י"ז. המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון, הדין בזה על שני דרכים. אם אין בין המלוה והלוה חילוף אלא שניהם מודין בשומת המשכון ובמלוה, והוא על ב' דרכים. הא' אם קבל המשכון בשעת ההלואה אנו סומכין אותו בדרך וזכרון דברים ואינו מתחייב המלוה באחריותו אם אבד מפני שהוא עליו כשומר חנם, אלא מתחייב המלוה שבועה ששמרתיו כראוי לו ולא פשעתי בשמירתו וגם לא נשאתי ולא נתתי בו וגם אינה ברשותי, כמ"ש רב הונא [ב"מ ו' ע"א, ב"ק ק"ז ע"ב] שלש שבועות משביעין אותו אחת שלא פשעתי ואחת שלא שלחתי בה יד ואחת שאינה ברשותי. והב' אם לקח המשכון אחרי עת ההלואה אנו סומכין אותו כגון שומר שכר שלקחו שלא יאבד מעותיו וכענין דרך אפותיקי למלוה וקנאו הממשכן והוא באחריותו אם נגנב או אבד, לדבריהם [ב"מ פ' ע"ב] והלווהו על המשכון שומר שכר, ודינו כמו זה [שם צ"ג ע"א] נושא שכר והשוכר נשבעין על השבר ועל השבויה ועל המתה ומשלמין הגניבה ואת האבידה. ואם אבד יראה אם היו דמי המשכון פחות מן המלוה יפרענו הנשאר הלוה מביתו, ואם היה כנגד החוב כבר נפרע חובו, ואם יותר יחזיר המלוה המותר ללוה מביתו, כמ"ש [שם פ"א ע"ב] המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע זה ויטול את מעותיו דברי ר' אליעזר, ר"ע אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך, והלכה כר"ע אם היה שומת המשכון כנגד החוב, אבל אם היה שומת המשכון פחות מן החוב יעשה כר"א ישבע שאבד ויטול מעותיו. ועוד לפי שהעמדנו הממשכן שומר שכר דינו אם יטעון טענת שבר או שבויה או מתה ואין לו ראיה בזה נשבע ונוטל חובו משלם, ואם יטעון טענת אבוד יעשה כר"ע כאשר ביארנו. וכן דקדק הגמ' [שבועות מ"ד ע"א] הכא בדשוה משכון שיעור זוזי ובדר' יצחק קמיפלגי דאמר ר' יצחק מניין לבעל חוב שקונה משכון דכתיב ולך תהיה צדקה אם אינו קונה צדקה מניין, מכאן לבעל חוב שקונה משכון, נימא דר' יצחק תנאי היא, דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק במשכנו שלא בשעת מתן מעות. והדרך השני אם מתחלפין המלוה והלוה בשומת המשכון והוא עיקרו על ב' דרכים. הא' אם טען המלוה שהמשכון פחות מן המלוה היה והלוה אומר לא אלא כנגד המלוה היה, הדין בזה לישבע הלוה שבועת היסת כי המשכון לא היה פחות מן החוב ודיו, כדתנן [שם מ"ג ע"א] המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון אמר לו סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור. והב' אם יודה הלוה במקצת מה שטען המלוה בעודף החוב מן המשכון מתחייב לישבע במה שכפר בגזירה שהמשכון היה שוה כך ולשלם מה שהודה שהמשכון היה פחות מן החוב, וזה אחרי שישבע המלוה שהמשכון אבד, אבל קודם שישבע המלוה הלוה אינו נשבע ואינו משלם כי חיישינן אחר שישבע הלוה שכך היו דמי המשכון יוציא זה המשכון ואין שומתו כך ונמצא חלול ה', כמ"ש [שם] סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וג' דינ' היה שוה חייב, ועוד תנן [שם] מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון, ואמר בגמ' [שם ע"ב] (אהידי) [אהייא] אמר שמואל ארישא, וכן אמר ר' חייא בר רב ארישא וכן אר"י ארישא ומאי רישא רישא דסיפא, היבננו שהוא הדין הב' מן הדרך הא', והוא השער הזכו' שחפצתי להזכיר בו נוטל בשבועה רב אשי אמר זה נשבע וזה נשבע זה נשבע שאינה ברשותו וזה נשבע כמה היה שוה והכי קאמר מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. והדרך השני מן הדרך הראשון והוא אם טען הלוה שהמשכון היה שוה יותר מן החוב והמלוה כפר בעודף המשכון ואומר לא היה שוה אלא כנגד החוב, הדין לישבע המלוה שבועת היסת על זה, לדבריהם [שבועות מ"ג ע"א] סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה (פטור), והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור, והב' אם יודה המלוה במקצת מה שטען הלוה בעודף המשכון מן החוב יתן לו מה שהודה ובשאר ישבע שלא היה שוה המשכון יותר מזה, לדבריהם [שם] סלע הלויתני עליו וב' היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינר היה שוה וזה שהצריכנו לבאר בדין המשכון.
<h2>דף מד:</h2>
גזירה הנכללים בכלל ובעיקר הגמ' הנשאר מן הכתב עיקר השבועות גזירה כלל זה הספר וענינו כבר ביארתי אותו בע"ה מתחלת דברי על מי ראוי לחייבו גזירה, ורוב' על הנתבע החפץ להנצל כדתנן [שבועות מ"ד ע"ב] כל הנשבעין שבתורה וכו', אלא מה שחקקו הקדמונים בהם ואלו נשבעין ונוטלין, ואלו יותר מעשרים פנים. האחד הוא השכיר שנשבע על שכירתו ונוטל, ואם טענו המשכיר כבר פרעתיך, דתנן [שם] השכיר כיצד אמר לו תן לי שכרי שיש בידך והוא אומר נתתי והלה אומר לא נטלתי, הרי זה נשבע ונוטל. ובזה ג' תנאים. הא' אם תהיה התביעה באחרית יום שכירתו שהוא שכיר בו, כמ"ש [ב"מ קי"א ע"א] שכיר בזמנו נשבע ונוטל, ואם עברה העת הראויה לו לקבל שכרו בטל דינו לישבע וליטול, כמ"ש עבר זמנו אינו נשבע ונוטל אלא א"כ יביא ראיה השכיר שתבעו באותו היום שהיה שכור לו וטוען המשכיר שפרעתיך קודם לכן, נשבע השכיר ונוטל, כמ"ש [שם] אם יש עדים שתבעו בזמנו נשבע ונוטל.
והשני אם תהיה השכירות בעדות שלא יתכן לשוכר לומר לא שכרתיך שיש עדים בזה, אבל אם אין שם עדים הואיל והיה יכול לומר לא שכרתיך ויתקבלו דבריו, כך אם יאמר פרעתיך נאמן ובשבועה, כמ"ש [שבועות מ"ה ע"ב] אר"נ אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל אם שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ואפי' אם יש לו עדים בעיקר השכירות ויש לו עדים שתבעו בזמנו והשוכר טוען פרעתיך אחרי כן, נאמן השוכר בשבועה. ואם טען השוכר שלא שכרתיך מעולם צריך השכיר להעמיד ראיה ששכרו, ואם יביא ראיה נוטל בפחות שבשכירים שבאותה העת בלא שבועה, לפי שהאומר לא שכרתי כאומר לא פרעתי דמי, ואם אין ראיה נשבע ב"ה כשאר התביעות, וכן אמרו חכמים [שם] אשכחיה רב ששת לרבה בר שמואל א"ל תנית מידי גבי שכיר, א"ל תנינא שכיר בזמנו נשבע ונוטל כיצד בזמן שאמר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך והלה אומר שכרתני ולא נתת לי שכרי, אבל אמר לו לא שכרתיך מעולם או שאמר לו שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת, המוציא מחבירו עליו הראיה, ואמר על דקדוק זה הדבר הא מדסיפא בראיה מכלל דרישא לאו בראיה, אר"נ בר יצחק רישא וסיפא בראיה סיפא בראיה דלשלם קתני, רישא ראיה דלשבועה לא קתני, ופי' ראיה דלשבועה הוא שכבר אמרנו שצריך להיות בעיקר השכירות עדות ובזה ישבע השכיר ויטול.
והג' אם תהיה הטענה והחלוקה בפריעה אבל בקציצת השכירות שניהם שוים, אבל אם יהיה הטענה בדין הקציצה, כגון השכיר יאמר בכסף שכרתני והשוכר אומר בחצי כסף שכרתיך, דברי המשכיר מקובלין ובשבועתו החפץ להנצל, כמ"ש [שבועות מ"ו ע"א] ר' ירמיה בר אבא שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצת לי אלא א' בזו מי נשבע, א"ל בזו ישבע ב"ה ויפסיד א' קצוצה ודאי מדכיר דכיר. ואם הביא השכיר ראיה עושין כפי הראיה, אם לאו נשבע המשכיר ומפסיד השכיר. לדבריהם מיתיבי הא דתני אבא בר שמואל אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' המוציא מחבירו עליו הראיה הא לא מייתי ראיה פיקע, אמאי ישבע בע"ה ויפסיד, אר"נ בר יצחק לצדדין קתני או שיביא ראיה ויטול או שישבע ב"ה ויפסיד.
השער י"ט. המכיר כליו וספריו ביד אחר, והוא כגון אדם שראה בגדיו וספריו ביד אחר ואומר שנגנבו ממנו והאחר טוען שקניתים בשוק, הדין בזה שישבע מי שנמצאים בידו אלו הדברים כמה נתן בקנייתם ויטול מן בעל הכלים ויחזיר לו נכסיו. ובזה הדין צריך דרכים הרבה ובו אמרה המשנה [ב"ק קי"ד ע"ב] המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה הימנו. וזה על ב' דרכים, הא' שיהיה מנהג לאדם זה למכור כלי ביתו. הב' אם יהיה אדם שאין מנהגו למכור כלי ביתו. ובזה צריך ה' דברים שימצא ביתו חתור ושילינו באותו לילה אנשים בחצירו ויצאו ועל כתפיהם כריכות של כלים והוא עמד וצעק כלי נגנבו כלי נגנבו ונודע לבני המקום שאילו כלי פלוני שנגנבו לו ובזה אמר המשנה [שם] אם יצא לו שם גניבה בעיר. עוד אמרו בגמ' [שם] א"ר יהודה אמר רב כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה נגנבו כלי נגנבו כלי. עוד אמרו [שם] אמר ר' כהנא מסיים בה משמיה דר"נ כגון שהיתה לו מחתרת חתורה בתוך ביתו ואותם בני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים על כתפיהם והכל מסיחין ואמרו נגנבו כליו של פלוני. עוד דרך ששי עם אלו שיהא דבר מבואר שאלו כליו של זה האיש הם בעצמם של תובע, כמו שאמר [שם] א"ר אבהו דאמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני. ואלו הדרכים כולם צריכין אנו לדקדק על אדם שדרכו למכור כגון אלו הדברים בתוך ביתו ואנו חוששין שמא מכרם וזה קנאם עוד מן הקונה וע"כ חפצנו לדקדק אחריו כל זה. אבל אם הוא אדם שאין דרכו למכור כגון אלו הכלים אינו צריך לדקדק אחריו כל זה, אלא כיון שיצא עליו שם גניבה בעיר דין הוא ליטול כליו אחרי שיתן דמי קנייתו בשבועת הקונה, כמו שאמר(נ)ו [שם] אמר רבא ל"ש אלא בבעל הבית העשוי למכור את כליו, אבל בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו לא צריך כולי האי, ודילמא איצטריכו ליה זוזי וזבין, א"ר אשי הרי יצא לו שם גניבה בעיר. וכן עוד אם נודע הגנב הדין ליתן בע"ה לקונה הדמים שנתן ויטול כליו וילך ויתבע מן הגנב מה שנתן לקונה, כמו שאמרו [שם קט"ו ע"א] גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב אמר משום ר' חייא הדין עם הראשון ר' יוחנן אמר משום רבי אמי הדין עם השני, ואין הלכה בפירוש זה כמו שאמרו יחזור הכלי לבעליו בעצמו והפרש בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ובין יאוש לפני מכירה ובין יאוש לאחר מכירה אלא כדברי חכמים רב פפא אמר דכולי עלמא גלימא למריה הדר ומאי הדין הדין דלוקח והכא בעשו בו תקנת השוק קמיפלגי, ופי' דבריהם הדין דלוקח אליבא דרב שהקונה יתבע לגנב ויחזיר הכלי בלא דמים שלא עשו בו תקנת השוק, ופירוש תקנת השוק שכל הקונה דבר בשוק וימצא גנוב יקח דמיו ויחזירו ואמר רב לא עשו בו תקנת השוק, ואליבא דר' יוחנן בעל הכלי תובע לגנב ולקונה נותן לו דמיו ולוקח כליו אם יש לו עדים מה שנתן בלא שבועה ואם לאו בשבועתו מפני שעשו בו תקנת השוק, והלכה כר' יוחנן. וראוי לידע שעשו בו תקנת השוק בכל דרך שיהיה ואפי' אם ממושכן אצלו או אפי' אם קנה שוה אחד בשנים הדין ליתן לו מה שנתן ואח"כ יטלנו, כמו שאמרו [שם] משכנתא שוי חמשה בארבעה עשו בו תקנת השוק, (שוי בשני) [שוה בשוה] אמימר אמר לא עשו בו תקנת השוק מר זוטרא אמר עשו בו תקנת השוק, שוי מאה במאתן רב ששת אמר לא עשו בו תקנת השוק רבא אמר עשו בו תקנת השוק, והלכתא בכולהו עשו בו תקנת השוק, אלא הקונה מגנב ידוע בגניבה הדין להחזירו לבעליו בלא דמים, כמ"ש [שם] אמר רבא ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנת השוק, וזה אם יהיה ידוע לגניבה, אבל אם הוא ידוע לדרכים רעים אחרים אין מחזיר הקונה ממנו כלום דבר בלא דמים אלא מן המפורסם גנב בלבד, לדבריהם [שם] והא חנן בישא דמפורסם הוא ועשו בו תקנת השוק דאמר ליה רב הונא לההוא גברא זיל שרי עביטיך, אמרי נהי דאיפרסם לבישותא לגניבותא לא איפרסם. וכן אם נתן הגנב לבעל חובו אלו הדברים הגנובים או כדומה לו לא עשו בו תקנת השוק אלא מחזירם לבעליהם והוא ילך אל הגנב ויתבע חובו, שלא עשו בו תקנת השוק אלא למכירה ולמשכון, לדבריהם [שם] גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו לא עשה בו תקנת השוק.
והשער השני מן הנשבע ונוטל הוא הנגזל, ודינו על ב' דרכים. הא' צריך דקדוק חזק כדי לבאר דינו (והאומר) [והא'] אינו צריך כל כך והוא מה שהיה עיקרו ידוע, וזה כגון אדם שהיה חייב לחבירו חוב ובאו עדים והעידו שראוהו נכנס לבית הלוה בלא רצונו ומשכנו על חובו ויצא, בזה אינו חפץ דקדוק אם יודעים העדים מה לקח יחזירהו בעצמו, ואם אינם יודעים העדים מה לקח אלא ראוהו שנכנס לביתו שלא ברשות ולקח דברים והסתירן תחתיו, דין הוא לישבע הנגזל מה לקח ממנו וישלם הגזלן, דתנן הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו שלא ברשות אמר לו תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי, הרי זה נשבע ונוטל, ואמרו בגמ' [מ"ו ע"א] ודילמא לא מישכן ליה, מי לא אמר ר"נ האי מאן דנקיט נרגא בידיה וכו', אימא ומישכנן, וליחזו מאי מישכניה, אמר רבה בר בר חנא אמר ר' יוחנן בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו, וזה אם מעידים (ו)העדים שעיקר נטל ואינם יודעים מה נטל, אבל אם מעידין שנכנס לבית הלווה למשכנו לבד ואינם יודעים אם לקח כלים או לאו, לא יתכן לישבע בעל הבית וליטול, אלא הנתבע נשבע שיתכן שלא לקח כלום, כמ"ש, למשכנו ודילמא לא מישכן ליה, מי לא אמר ר"נ האי מאן דנקיט נרגא בידיה ואמר איזיל איקטליה לדיקלא דפלניא ואישתכח דקטיל ושדי לא אמרי' דהוא קטליה מאי טעמא עביד אינש דגזים ולא עביד, אלא אימא ומישכנן. אבל הדרך השני שצריך דקדוק זהו כגון אדם שהסתיר דבר תחת בגדו ולקחו מבית חבירו וטוען שהוא שלי אינו נאמן, כמ"ש [שם] אמר ר' יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הם בידי אינו נאמן. וזה תלוי בעיקר הראשון, אם אינו נוהג בעל הבית למכור כמו אלו הכלים בביתו, וגם האיש שלקח' אין דרכו להסתיר כל מה שעמו, וגם הכלים הלקוחים אין דרכן שכל הנושאן מסתירן תחתיו, אלא אם יהיה בעל הבית ידוע שמוכר בביתו כמותן, או יהיה הוא שנטלו דרכו להסתיר כל מה שנושא, וגם אם יהיה הדבר הלקוח דרכו להסתר, נאמן הוא לומר לקוח הוא בידי, כמ"ש [מ"ו ע"ב] לא אמרן אלא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו, אבל בעל הבית העשוי למכור את כליו נאמן, ולא אמרן אלא באינש דלא צניע, אבל באינש דצניע היינו אורחיה, ובאינש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמן אבל בדברים שאין דרכן להיטמן אינו נאמן. ועוד בכלל אלו צריך להיות הדבר שהטענה עליו דברים שאין דרך בנ"א להשאיל או להשכיר כמותם, אבל אם ידוע שבנ"א משאילין ומשכירין כמותם וטוען זה שלקוחין הם בידי וזה טוען שאולין או שכורין הם בלבד, על הנתבע להביא ראיה, ואם לא הביא ראיה נשבע בעל הבית ונוטל, כמ"ש [שם] ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן, דשלח רב חייא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הם בידי אינו נאמן, ואם יש עדים מה שנטל מחזירו, ואם אין העדים יודעין מה נטל נותן לו מה שטענו בשבועה. ויש הפרש בין השער השני לשער הראשון, כי הראשון הוא בדרך משכון ונטל ואין יודע מה נטל וכפר ואמר לא נטלתי, והשני טוען שלי הוא. וראוי לדקדק זה הדקדוק ואח"כ ישבע ויטול. וכן אם טוען הנגזל כלי כסף וכלי זהב ומרגליות וכדומה להם וזה כופר, ראוי הדיין לדקדק בזה אם הוא עשיר וראוי להיות עמו אלה הדברים שטוען, או אם הוא ידוע נאמן שמפקידין אצלו בני אדם כגון אלו הדברים שטוען, ואם יתכן להיות אחת מאלה שני הדרכים שהקדמנו נשבע ונוטל, כמ"ש [שם] א"ל רב יימר לרב אשי טענו כסא דכספא מאי, א"ל חזינן אי אינש אמיד הוא או אי נמי אינש דמהימן (דמעקרי) [דמפקדי] אינשי גביה משתבע ושקיל ואי לא לא אלא הנתבע נשבע, ואם לא היה הב"ה מצוי בביתו בעת שנכנס ונטל אותם הדברים אלא היה שם שומר שלו, נשבע השומר ונוטל בה"ב. וכן עוד אם לא היה שם בבית השומר אבל היתה אשת השומר יושבת שם ומשמרת, נשבעת אשת השומר ונוטל בעל הבית כמו שאמרו [שם] אמר רב פפא הילכך אפילו שומר נשבע אפי' אשתו של שומר נשבעת.
והשער הג' מן (ש)[ה]נשבעין ונוטלין, והוא הנחבל. והוא כגון אדם שהפיל שן של חבירו או שסימא עינו של חבירו או חבל בו מכת פצע אשר אין זה מקום פירושן, ראוי להם לקצוץ לפי מה שחבל בו. והוא בכלל מה שכללו הקדמונים בדבריהם, כמו שאמרו [ב"ק פ"ג ע"ב] החובל בחבירו חייב בה' דברים בנזק בצער בשבת בריפוי ובושת. ומקום אחר לקציצה הוא השומא, כמו שאמרו [שם] רואין אותו כאילו הוא עבד נמכר בשוק כמה היה יפה וכמה הוא יפה ויהיב ליה דביני ביני. וכן שאר ה' דברים שפירשו קדמונינו גבולם ואין זה מקום ביאורם. ואיך ישבע ונוטל, וזה כגון אדם שראוהו עדים שנכנס לתוך יד זה בלי מכה וכשנפרש ממנו נמצא נשוך וחבול, נשבע הנחבל שאלו החבלות הוא חבלני ונוטל מה שראוי לו, כדתנן [שבועות מ"ד ע"ב] הנחבל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול א"ל חבלת בי הוא אומר לא חבלתי, ה"ז נשבע ונוטל. ואלו החבלות אם יהיו במקום שיתכן לחבול בעצמו נשבע ונוטל, אבל אם יהיו במקום שאינו יכול לחבול בעצמו כגון נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו וכדומה להם ועוד אין שם אדם אחר להסתפק שמא הוא חבלו, או יש שם בני אדם ועדים מעידים שלא קרב אליהם בסתר, כגון אלו נוטל בלא שבועה, כמו שאמרו [שם מ"ו ע"ב] אמר רב יהודה אמר שמואל לא שנו אלא במקום שיכול לחבול בעצמו (או) [אבל] במקום שאין יכול לחבול בעצמו שקיל בלא שבועה, וליחוש שמא בכותל נתחכך, תני דבי רבי חייא כגון שעלתה לו נשיכה על גביו ובין אצילי ידיו ודילמא לאחר דליכא אחר. וזו הקציצה אין גובין אותו בבבל, כמו שאמר רבא [ב"ק פ"ד ע"א] כל ששמין אותו כעבד אין גובין אותו בבבל. אבל הוצרכנו על הדקדוק הזה שאם יתכן לנחבל לתפוס בנכסי החובל בידו נפרע כשיעור החבלה שחבל בו ע"פ ב"ד שב"ד אין גובין אותו. ואם החזיק בעצמו בנכסי החובל אין מחייבין אותו להחזירם אלא שמין לו מהם כשיעור חבלתו, כמו שאמר [שם] ההוא תורא דאלס ידא דינוקא אמר להו רבא זילו שיימוהי כעבדא והבו ליה אמר[ו] ליה רבנן לרבא והא מר הוא דאמר כל ששמין אותו כעבד אין גובין אותו בבבל, אמר להו אי תפיס אבוה דינוקא לא מפקינן מיניה.
והשער הד' הוא שכנגדו חשוד על השבועה, כגון שנתברר על הנתבע שהוא חשוד בשבועת שקר מכלל מיני השבועות, נשבע התובע ונוטל, כדתנן [שבועות מ"ד ע"ב, ב"ק ק"ה ע"ב] שכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון ואחד שבועת שוא, ואין הפרש בין מי שישבע על מה שעבר בין אם יאמר עשיתי בין אם יאמר לא עשיתי והוא שקר, או אם ישבע שאעשה או לא אעשה וישקר, כלל הכל דין א' להם וכולם פסולין, כמ"ש הגמ' [שבועות מ"ו ע"ב] תני אוכל ולא אוכל ליתני אכלתי ולא אכלתי, תנא שבועת שוא וכל דדמי ליה. וכל מי שנתנוהו חז"ל בגבול גזלנות אעפ"י שדעתו אינה כעושק את חבירו אלא (מודה) [מורה] לעצמו שלי אני נוטל, פסול הוא לשבועה, וכ"ש הגזלן המבורר בגזלנות ידועה שהיא תחת ידו וכדומה להם, דתנן [שם מ"ה ע"א] היה אחד מהם משחק בקוביא ומלוה בריבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית שכנגדו נשבע ונוטל. והנני מפרש משחק בקוביא והוא המשחק בזטרי"ג בטבלי"ן והוא שחוק, ותשובתן אם תהיה שישברו הטבלא ועניני אותו השחוק, כמ"ש [סנהדרין כ"ה ע"ב] משחק בקוביא אלו המשחקין בפספסין, ולא פספסין בלבד אמרו אלא אפי' קליפי אגוזים וקליפי רמונים, ומאימתי חזרתן משישברו פספסיהן ויחזרו בהם חזרה גמורה ואפילו בחנם נמי לא עבדי, וזה כשאין לו אומנות אחרת שמתעסק בה אבל הניח מחייתו ומתעסק בהבלים, כמ"ש [שם כ"ד ע"ב] א"ר יהודה אימתי בזמן שאין לו אומנות אלא היא, אבל יש לו אומנות שלא היא כשר. והמלווה ברבית הוא המלווה בריבית קצוצה פסול הוא והלווה גם הוא פסול, ותשובתו הוא כמ"ש [שם כ"ה ע"ב] א' המלוה בריבית וא' הלווה בריבית פסולין, ומאימתי חזרתן משיקרעו שטריהן ויחזרו בהם חזרה גמורה ואפילו לעכו"ם נמי לא מוזפי. וכל אילו אין נפסלין בעדות עדים אחרים זולתי עצמן, כמ"ש [שם כ"ה ע"א] בר כנתוס אסהידו ביה תרי סהדי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזיף ברביתא, פסליה רבא לבר כנתוס, והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות, רבא לטעמיה דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע. וכן מפריחי יונים הם המשחקים עם הבהמות והעופות מי ינצח יקח כך וכך, וכן הוא אומר אם תקדימנה יונתך ליונתי. וזה אם כל מחייתם ופרנסתם מזה הדבר. ותשובתם, כמ"ש רבותינו [שם כ"ה ע"ב] מפריחי יונים לא מפריחי יונים בלבד אמרו אלא אף בהמה חיה ועופות, ומאימתי חזרתן משישברו את פגמיהם (הם כלים שצדין בהם) ויחזרו בהם חזרה גמורה ואפילו במדבר נמי לא עבדי. וסוחרי שביעית הם הנוטלין פירות שביעית לאוכלן ועושים סחורה בהם. ותשובתם כמ"ש רבותינו [שם] סוחרי שביעית אילו הנושאים ונותנים בפירות שביעית, ומאימתי חזרתן משתגיע שביעית אחרת ויבדקו, א"ר נחמיה לא חזרת דברים בלבד אמר אלא חזרת ממון, כיצד אני פ' בן פ' כנסתי מאתים זוז בפירות שביעית הרי הם מתנה לעניים. אילו כולם פסולין. וגם מה שהוסיפו עליהם כולן פסולין גם הם, כמו הגזלנים שגזלו קטן או שוטה, כי גוזלי בני דעת הם עיקר גזלנין דאורייתא שהם פסולי עדות כל שכן. והחמסנין כגון האונס את חבירו למכור לו קניינו ואעפ"י שנותן דמים כמו שאמר [שם] הוסיפו עליהם הגזלנים והחמסנים. ואמרו [שם] על הגזלנים גזלן דאורייתא הוא, לא נצרכה אלא במציאת חרש שוטה וקטן דכיון דחזו דממונא קא שקלין פסלינן רבנן. ואמרו [שם] על החמסן מעיקרא סבור דמי קא יהיב, כיון דחזו דקא שקלי בעל כרחן פסלינהו רבנן. וכן הרועים בהמה לעצמן פסול, אבל רועים בהמת אחרים כשרים, כמ"ש [שם] אמר רב יהודה סתם רועה פסול לעדות ופירשו [ב"מ ה' ע"א] הני מילי דרעי דיליה דמקרי שדי ליה סבר ניהלה, אבל רועי דאחרים לא, א"ר זירא ה"נ מסתברא דאי לא דאמר הכי אנן חיוותא לרועה היכא מסרינן קעבדינן ולפני עור לא תתן מכשול אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו. ועוד הגבאין והמוכסין והם הקונים מכס השוקים והעיירות והדומה להם שגובין יותר ממה שראוי להם ונוטלין לעצמן, כמו שאמר עליהם [סנהדרין כ"ה ע"ב] מעיקרא סבור מאי דקייץ להו קא שקלי דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, כיון דחזו דקא שקלי ותיקי יתירי פסלינהו רבנן.
ואילו כולם שחשבינן כולם פסולין לעדות ופסולין לשבועה הם, ואם יתבעם אדם ויתחייבו לו שבועת גזירה, נשבע כנגדו ונוטל, אבל אם אינו חייב שבועה דאורייתא אלא שבועה דרבנן אינו נשבע ונוטל. וכבר זה הדין הקדמתי אותו בחצי הראשון, כמו שאמר [ב"מ ה' ע"א] ההוא רעיא דהוו מסרי ליה חוותא בסהדי, יומא חד מסרו ליה בלא סהדי אמר להו לא היו דברים מעולם, אתו סהדי אסהידו דאכל תרי מינייהו א"ר זירא אם איתא דרבי חייא קמייתא משבעינן ליה אשארא, א"ל אביי ואם איתא משבעת ליה והלא גזלן הוא, אמר ליה אנא לכשכנגדו קאמינא, מבאר זה מדברי ר' חייא כי אם יעידו עליו עדים במקצת הטענה מתחייב שבועה דאורייתא וכיון שהוא פסול כי הוא גזלן, נשבע כנגדו ונוטל, ודברי ר' חייא כבר זכרנו למעלה בפנים השלישי מן השלשה, אבל המחוייב שבועה דרבנן והוא פסול אין נשבע כנגדו ונוטל, לדבריהם, כמסקנת שמעתתא זו [שם] והשתא נמי נשבעיה מדר"נ דאיתמר מנה לי בידך אין לך בידי פטור אר"נ ומשביעין אותו שבועת היסת, א"ל דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, וזו השמעתתא מראה פנים על מי שמעמיד כלי ומשא ומתן ודררא בנתיים שבועת היסת בראש המשנה מנה לי בידך אין לך בידי פטור ואר"נ ומשביעין אותו שבועת היסת ראיה גדולה היא זו שהסכימו והקשו ופירקו על זה וכאשר כבר הקדמנו. אבל אם היו שניהם חשודין ולא זה יכול להישבע ולהיפטר ולא זה לישבע וליטול, וכבר אמרה המשנה [שבועות מ"ה ע"א] היו שניהם חשודין חזרה שבועה למקומה דברי ר"מ, ר' יוסי אומר יחלוקו, ובא דבר זה בשני דרכים, לפי דרך בני בבל בטלה השבועה ופקע הממון, ולפי בני א"י הממון יגבה ולא תבטל השבועה, וזהו דבריהם [שם מ"ז ע"א] חזרה שבועה אמר ר' אמי רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני, ושבא"י אמרו חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, ואני עתיד לפרש זה (לקמן שער י"א) בדין פריעת יורשין מן היורשין אם אין תיקון שבועה באחד מהם או לישבע וליטול או להישבע ולהינצל ומה הפרש ביניהם. ואני מסכים שהדין שאנו עושין בהם הדבר השלישי והם דברי רבי יוסי שתבטל השבועה ויטול חצי התביעה התובע. ודברים רבים מתבררים כלל מזה הדין, ובינת כל דבר מה ראוי מן הדין ומה ישפט עליהם בדרך פשרה ומשפט שלום וראיה על כל שער ואלהינו יעזור בזה.
<h2>דף מה.</h2>
השער החמישי מן הנשבעין ונוטלין, חנוני על פנקסו. ופירושו כגון אדם שאמר לחבירו תן לפ' ק' כסף שאני חייב לו, ואמר זה נתתי ואמר השליח לא נתן לי כלום, השליח נשבע שלא נתן לו ונוטל חובו מבעל הבית, וגם הנשלח אליו נשבע שנתתי לשלוחך ונוטל (ה)[מ]בעל הבית, כדתנן [שבועות מ"ה ע"א] חנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר כתוב על פנקסי שאתה חייב לי ד' זוז, אלא שיאמר תן לבני בסלע חטים ולפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעין ונוטלין, ופי' בגמ' [שם מ"ז ע"ב] תניא אמר ר' טורח שבועה זו למה א"ל ר' חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית, ואפי' שאחד מהם כופר בשבועתן אין לחשוש בזה כי המונע זה הוא בן ננס ואין הלכה כמותו, כמו שאמרו [שם מ"ה ע"א] אם כן אלו ואלו באין לידי [שבועת] שוא ואין הלכה כמותו אלא צריכין לישבע אלו בפני אלו שמא יתבייש ויודה המכזב ולא ישבע, כמו שאמרו [שם מ"ז ע"ב] אמר רבא נשבעין פועלין לבעל הבית במעמד חנווני כי היכי דליכספו מיניה.
וכן השוו רבותינו ז"ל דין שכירות עדים המכחישות זו את זו בכלל זה הדין שדומה לו רק דרך הכחשת העדות והכחשת השבועה ודינן מדין המכחישין נכנס תחת זה הכלל. וראיתי לפרש הנה דרך המכחישין והיא מתחלקת בד' דרכים מעלה על גב מעלה. וכך פרשום הקדמונים. הא' שני מלווין ושני לוין ושני שטרות. והב' לוה א' ומלוה א' וב' שטרות. והג' שני מלווין וא' לווה. והד' שני לוין ואחד מלווה. והזכרתי עיקרם שוב אחזור לפירושם. הא' הוא הנאמר בו [שבועות מ"ז ע"ב, ב"ב ל"א ע"ב] אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי. וזה אם יהיו ב' מלווין וב' לווין. והב' אמרו כי יד בעל השטר על התחתונה לפי שהוא לווה אחד. והג' דינו כדין חנווני על פנקסו זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל לפי שהם ב' מלווים. והד' העמידוהו הקדמונים ואמרו תיקו לפי שהם ב' לווים.
ועתה אבאר בפירוש כל אחד היטב כדי להבין כל שומע. והאיך דין ההכחשה והעדות המוכחשת ומה משפט בהם. והם ד' חלקים הנזכרים למעלה. אבל עיקר ההכחשה היא כגון ב' אנשים העידו שראובן לוה מן שמעון בירושלם ביום פ' ק' כסף, ובאו ב' אחרים ואמרו שבו ביום שהעידו אלו היה ראובן או שמעון עמנו בטבריא וכדומה להם, זהו עיקר ההכחשה. והדין בזה צריך הדיין לראות אם העידו הראשונים שראו העדות בבוקר והאחרונים אמרו לעת ערב היה המלוה או הלוה באותו המקום הא' רואין אם יתכן לאדם הממהר מאד בהליכתו זולתי (גוזל) [גמל] פורח להגיע באותו המקום מן הבקר עד עת ערב, העדות של ראשונים מקיימת, ואם לא יתכן כלל עדותן מוכחשת, ובזה אמרו הקדמונים לענין הזמה [מכות ה' ע"א] א"ר באו שנים ואמר[ו] בצפרא דחד בשבא בסורא הרג פלוני את הנפש ובא[ו] שנים ואמרו בפניא דחד בשבא עמנו הייתם בנהרדעא, חזינן אי מצפרא לפניא מצו אזלו מסורא לנהרדעא לא הוו זוממין ואי לא הוו זוממין, (ואמרה) [ואמרו] דלא חיישינן לגמלא פרחא, ואם תכחש העדות בטילה, וחזר הדין לעיקרו המוציא מחבירו עליו הראיה, ובזה א"ר נחמן [כתובות כ' ע"א] אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה מידי דהוי אנכסי דבר שטיא דבר שטיא זבין נכסי אתו בי תרי אמרו כשהוא שוטה זבין ואתו בי תרי ואמרו כשהוא חלים זבין א"ר אשי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת בר שטיא. ועוד נזכור איך דרך ההזמה והוא כגון עדים שהעידו שראובן לוה משמעון ק' כסף בא"י ביום פלוני ובאו שנים אחרים ואמרו להם אותו היום עמנו הייתם בבבל והודו להם הראשונים על זה או ישתקו, בדרך הזה נעשו זוממין ובזה אמר המשנה באי זה צד העדים נעשים זוממין ואמרו [מכות שם] אין העדים נעשים זוממין עד שיזימו את עצמן כיצד מעידין אנו באיש פלוני שהרג את הנפש אמרו להם האיך אתם מעידין שהרי הורג זה או הנהרג היה עמנו אותו היום במקום פלוני, אין אלו זוממין, אבל אמרו להם האיך אתם מעידים שהרי אתם הייתם עמנו אותו היום במקום פלוני הרי אלו זוממין ונהרגין על פיהם. ולא תושלם ההזמה אלא בפני הניזומין ושיודו או ישתוקו, ואם אינו בפניהם או לא שתקו אינה נקראת הזמה אלא הכחשה ובטלה העדות, לדברי חז"ל במקום אחר [ב"ק ע"ג ע"ב] ובכתובות (ו)באשה שנתאלמנה [י"ט ע"ב] א"ר ששת זאת אומרת הכחשה תחילת הזמה, וכשם שאין מזימין את העדים אלא בפניהם כך אין מכחישין את העדים אלא בפניהם, א"ל רב נחמן אי הוו קמן לא הוה משגחינן בהו דהויא לה עדות מוכחשת השתא דאלו הוו דילמא הוו מודו מהימני, אלא אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה. ולא הזמה ולא הכחשה נשלמת אלא בב' עדים כנגד שני עדים, אבל עד אחד אינו כלום כמ"ש [יבמות פ"ח ע"ב] אין דבריו של אחד במקום שנים. וכן צריכין שתי הכיתות להיות דבר ברור בעדותן שיהיו מכחישין זו את זו, אם האחת אומרת ראיתי והאחת אומרת לא ראיתי אין עדות הראיה מוכחשת אלא עדות מקויימת היא ומי שלא ראו אין בהם ממש, כדברי רבותינו ז"ל [כתובות כ"ג ע"א] לא ראינו אינה ראיה. ואפילו אם תהיינה שתי הכיתות בחצר אחד שוכנות וכת אחת מעידה שראיתי שקידש פלוני ופלוני וכת אחת מעידה שלא ראיתי, כת המעיד שראיתי עליה אנו סומכין אם תהיה עדות שיתכן להיעשות בסתר, כמ"ש בתירוצא [שם] אלא א"ר אשי שנים אומרים ראינוה שנתקדשה ושנים אומר[ים] לא ראינוה שנתקדשה הרי זו לא תינשא ואם נשאת תצא, פשיטא לא ראינוה אינה ראיה, לא צריכא דדיירי בחצר אחת מהו דתימא אי איתא דאיקדשה קלא אית ליה למילתא, קמ"ל דעבדי אינשי דמקדשי בצינעא, אלא אם תהיינה שתי הכתות מוועדות במקום אחד ואמר אחת לא ראינו עמדה בדרך הכחשה.
וגם יש להכחשה דרך אחרת, והוא כגון עדים שהעידו שלראובן ק' כסף על שמעון בלבד, וכת אחרת אמר שמאתים חייב לו ושתיהם מעידות זמן א' ומקום א' אין זו הכחשה, אלא הדין לפרוע שמעון לראובן ק' כסף בלבד שבמאה שתיהן מודות ובמאה אחרים שמכחישין עידי המאה לכת המאתים עדותם בטלה אם עדותן בעת אחת. וכן אם אין שם אלא כת אחת והעיד העד הא' במנה והאחד במאתים בעת אחת ובמקום אחד וגם זה במנה אין שם הכחשה בחילוקם אלא חייב הלוה לפרוע המנה כי שניהם במנה מסכימים. ואם הם שתי כתות עדים אחת אומרת במנה ואחת אומרת במאתים זו בזמן א' וזו בזמן א' עדות שתיהן מקויימת, כמ"ש [סנהדרין ל"א ע"א, ב"ב מ"א ע"ב] א"ר שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שתי כתי עדים אחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה, על מה נחלקו על כת אחת שא' אומר מנה ואח' אומר מאתים שבית שמאי אומר נחלקה עדותן וב"ה אומר יש בכלל מאתים מנה, וזהו בדבר שבמניין, ועוד חלקו בדבר שבמדת הלח וזהו, וכן אפילו אם מתחלפין העדים בגוף הדבר כגון עד א' אומר חביות חלב הפקיד אצלך והא' אומר חבית דבש חייב ליתן לו חלב מתוך דבש שיעור ששניהם שוין, כמ"ש [שם] א' אומר חבית של יין וא' אומר חבית של שמן הוה עובדא ואתא לקמיה דר' אמי וחייביה לשלומי חביתא דחמרא מיגו חביתא דמשחא, ועוד אמרו [סנהדרין ל' ע"ב] לענין המחלף (באין) [בעין] א"ר יהודה עדות המכחשת זו את זו בדיני נפשות בבדיקות כשירה בדיני ממונות, א"ר מסתברא מילתיה דרב יהודה באחד אומר בארנקי (סחורה) [שחורה] ואחד אומר בארנקי [לבנה], אבל א' אומר מנה שחור וא' אומר מנה לבן אין מצטרפין, וזה אם יהיה חילופם בדבר החשבון בלבד והמספר אבל שניהם מסכימים בהלואה [או] מת(ו)נה או בפקדון וכדומה להם, אבל אם אחד מעיד בהלואה או במתנה חלוטה והאחד מעיד על תנאי אפילו אם הם חתומים בשטר ובשטר אינו כתוב התנאי ועדות השטר אינו יכול להתקיים אלא מפי אלו העדים, הדין לעשות כדברי העד שמעיד תנאי או לבטל השטר מעיקרו, כמ"ש [כתובות י"ט ע"ב] עד א' אומר תנאי ועד א' אומר אינו תנאי, א"ר פפא תרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דקאמר תנאי הוי ליה חד ואין דבריו של א' במקום ב', מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע אי הכי אפילו תרווייהו נמי אלא אמרינן הני למיעקר סהדותייהו קאתו האי נמי למיעקר סהדותיה קאתי, והלכתא כרב הונא ברי' דר"י, וכל הדומה ושווה לזה דינו כך.
ואחר כל זה נבאר כלל דין הארבע שכבר זכרנו, וזה כגון שתי (בתי) [כתי] עדים המכחישות זו את זו ודנין אותם בדין מוכחשין ונבטל עדות כולם לפי שאין יכולין להתברר עם איזו כת האמת ועם איזו כת השקר, והעמדנו כולם בחזקת פסלות, והדין המוציא מחבירו עליו הראיה, והוחזק עדות אלו העדים אלינו בחזקת ספק כזב שלא יתכן שלא תהיה כת אחת שקר, ויתכן להיות שתיהן שקר. ואם יעידו אלו השתי כתות בעדות אחרת זולתי המוכחשת, כגון ראובן חייב לשמעון שתי מלוות ק' זהובים בשטר א' ונ' בשטר א', הנ' ששווים ב' השטרות גובה והשאר בטל, אלא אם יש בשטר ההוא עדים אחרים זולתי המוכחשים, כמ"ש [שבועות מ"ז ע"א] לוה אחד ומלוה אחד ושתי שטרות יד בעל השטר על התחתונה, וכן אם יהיו ב' מלוין ולווה אחד כגון מן המוכחשין ב' עדים שהעידו כי לראובן על שמעון ק' כספים מכת האחרת וב' אחרים מן המוכחשים העידו כי ללוי על שמעון ד' כספים, דין זה כדין משנתינו, נשבע ראובן תוספת על העדות שזה הממון שמעון חייב לי וגובה, וכן גם לוי נשבע וגובה כדין חנווני על פנקסו, כמו שאמרו [שם] שני מלוין ואחד לווה היינו מתניתין, זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל, ואעפ"י שכת אחת בבירור שקרים הן נשבעין ונוטלין. וזכרתי כלל אלו המוקדמים כאחד התלויים בשבועה וליטול. אבל אם יהיו ב' לווין וחד מלוה אין נמשך זה הדין לשבועה, וזה כגון שכת אחת מן המוכחשין מעידה כי ראובן חייב לשמעון ק' כספים וכת אחרת מן המוכחשין מעידים שראובן חייב ללוי ק' כספים לא נדון בהם לישבע וליטול אלא יחלוקו, זה יקח חצי שטרו וזה יקח חצי שטרו, כמו שאמרו [שם] ב' לווין וחד מלוה מאי בתר דידהו אזלינן או בתר דידיה אזלינן תיקו, וכל תיקו דממונא דינו לחלוק, וכך אנו דנין ממון המוטל בספק חולקין. אבל היו ב' מלוין וב' לוין בממון זה זולתי זה וזה יצאו מכלל שלשה דינין הראשונים, וזה כגון אלו ב' כתות המכחישות זו את זו מעידות בעדות אחרת כת אחת מעידה שלראובן על שמעון כך וכך דינר וכת אחרת מעידה שללוי על יהודה כך וכך דינר, זהו מחלוקת רב הונא ורב חסדא, דאיתמר [שם] שתי כיתות עדים המכחישות זו את זו אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי, דכולי עלמא שני מלוין ושני לווין ושני שטרות היינו פלוגתייהו, פירוש דברי רב הונא שכל כת שבאת בפני עצמה ומעידה ואין מי שמכחישה היא האמת וזולתה כזב, וכן עוד נאמר באחרת בבואה לבדה להעיד, והן דבריו זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ופי' דברי רב חסדא כל כת מהם בחזקת מוכחשת עומדת שאין בנו כח לברר האמת מתוך הכחש ולא יתכן שלא תהיה אח[ת] כזב ויתכן שתהיינה שתיהן כזב שלא זו ולא זו באו עדות ובכחש שהעידו שתיהן, ומספק אין מוציאין ממון, וכן דבריו בהדי סהדי שקרי למה לי, והדין לעשות כדברי רב חסדא שמספק אין מוציאין ממון, שכך אמרו חכמים [כתובות ע"ג ע"ב] ספק ממון להקל, ואין אנו יכולין להעמיד שתיהן בחזקת כשרות מספק שנאמר שמא זו שהעידה אמת והאחרת כיחשה וכן עוד נאמר בשנייה, אלא אנו מחזיקין שתיהן בכחש כא' ועדותם נחשבת כאין. וראיה לחזק זו ההלכה החלוקה בד' חלקים בעדות אחרת זולת הראשונים, לדבריהם [שבועות מ"ח ע"א] מתיבי א' אומר גבוה שתי מרדעות וא' אומר שלש עדותן קיימת, אחת אומרת שלש ואחת אומרת חמש עדותן בטלה, אבל מצטרפין לעדות אחרת מאי לאו לעדות ממון ותיובתא דרב חסדא, ומפריק רבא לא לאותה עדות דראש חודש כגון דאתא תרי ואמ' גבוה שלש מרדעות מאי טעמא דהוו להו תרין וחד ואין דבריו של אחד במקום שנים, וקמא ליה דרב חסדא בפירוקא דרבא דקאים כוותיה, ואעפ"י שמצינו במקום אחר מן הגמרא [ב"ב ל"א ע"ב] שרב נחמן אמר כדברי רב הונא ושם הלכה כרב נחמן לפי ששם דבריו בדרך הכחשה שכבר פירשנו כי בשיעור ששתי הכיתות מסכימות גובה והנה הוא בעדות אחרת, לדבריהם [שם] ורבא עד כאן לא קאמר רב הונא אלא לעדות אחרת אבל לאותה עדות לא קאמר, ויש מי שאומר שהלכה כרב הונא הואיל ורב נחמן הסכים כמותו שהלכה כרב נחמן בדיני, ופירוק רבא אינו מפרק, ועל כן הוצרכתי להרחיב ביאור אלו הטעמים.
ואחר שהשלמתי זה בעזרת אלהינו אראה כי מה שכבר פירשתי לא יתוכן בזולתו, ואשנה מה שסדרתי בו בתחלת כתבי זה. והוא, שאלו הספורים לישבע וליטול הן לבדם והנענף מהם נשבעין ונוטלין, וזולתם לאו אלא השבועה על הנתבע. ואם יש לתובע ראיה יביא, כמ"ש [ב"ק מ"ו ע"א, ב"מ ק' ע"א] המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם אין לו ראיה נשבע הנתבע ונחלץ, וכבר אמר המשנה [שבועות מ"ה ע"א] אמר לחנוני תן לי בדינר פירות ונתן לו, אמר לו תן לי הדינר אמר לו נתתיו לך והשלכתו לתוך כיסך, ישבע בעל הבית, (נתן לו את הפירות) [נתן לו את הדינר] וא"ל תן לי פירות א"ל נתתים לך והולכתם לביתך ישבע חנוני, אבל אם היה הדבר ידוע לשני בני אדם נתון במקום ומיהר האחד והכניסו לתוך ביתו אין מחייבין הא' להעמיד ראיה שנסמכו בחזקת המוציא מחבירו, אלא מחייבין הנוטלין להחזירם במקום שהיו ויעמדו בדין עליהם, וזה כגון קיר של ב' שותפין ונפל וקדם הא' ונטל האבנים והכניסם לביתו אמרה המשנה [ב"ב ב' ע"א] בזה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, פי' בגמ' [שם ד' ע"א] פשיטא לא צריכא הקדים חד מינייהו ופנינהו לרשותיה מהו דתימא ליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא הווי. אבל אם טוען האחד ואומר שלי לבדי הם ואין לו ראיה בזה השבועה על בעל דינו ויוחרם בפניו כגון שאר הטענות. וראוי לדיין לשקול ולברר הדין בזה לידע איזה מבעלי הדין נשבע ולא משלם, ואם נסתפק לו ישים השבועה במקום הממון והממון במקומה, לפי שחלה השבועה במקום הממון והממון במקומו השבועה כאשר אמרתי למעלה כגון כך וכך. ועוד כגון בעל חוב שטורף פרדס מן היתומים בחוב אביהם וטוענין היתומים ששדה לבן הניח' אבינו ואין לך אלא שיעור שדה לבן האח' הוא שלנו כי אנו השבחנוה והבעל חוב טוען לא הניחה אלא כמות שהיא עתה וכולה אני טורף. ואני ממשל זה כגון משל הדין על היתומים להעמיד לדבריהם ראיה, ואם נאמר כי השדה ביד הבעל חוב ושבועה עליו, אבל אם נאמר כי השדה ביד היתומים על הבעל חוב להעמיד ראיה שאביהם השביחה, ואם אין לו ראיה השבועה על היתומים, כמ"ש [ב"מ ק"י ע"א] יתומים אמ' אנו השבחנו ובעל חוב אמר אביכם השביח סבר רב הונא למימר על ב"ח להביא ראיה מ"ט ארעא בחזקת יתמי קיימא נייתי בעל חוב ראיה ונישקול, א"ל ההוא סבא הכי א"ר יוחנן על היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמי נייתו יתמי ראיה ונשקלו.
ונתבאר מזה שאם אין עדים ליתומים שהבעל חוב נוטל הפרדס כמות שהוא ויוחרם בפניהם אם יודע שהיתומים השביחו שיודה, וכגון זה עיקר גדול ראוי להבין ולידע מה פירשו הקדמונים מן הפרש דין האומן וזולתו, כי דין כל אדם התופס הדבר הוא בחזקתו ועל התובע להביא ראיה, כמ"ש [ב"ק מ"ו ע"א, ב"מ ק' ע"א] המוציא מחבירו עליו הראיה, אבל האומן כגון השרף והכובס והמאחה והחייט וכדומה להם אין דנין עליהם זה הדין ואין להם חזקה במה שיש לאנשים בידם, דתנן [ב"ב מ"ב ע"א] אומן אין לו חזקה, וזה כגון אדם שראה כלים ביד האומן משלו וא"ל האומן מכרתו לי אין אומ' לבעל הדבר הא' הבא ראיה ואעפ"י שהוא תחת יד האומן אבל מצריכין האומן להעמיד ראיה לדבריו, ואם אין לו ראיה יחזירו לבעליו ויוחרם בפני בעליו שזה הדבר לא מכרו, כמ"ש [שם מ"ה ע"ב] ראה עבדו ביד אומן טליתו ביד כובס א"ל מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום. וזה בב' דרכים. הא' אם יתברר זה הדבר ביד האומן, אבל אם טוענו שנתתי לך לעשות לי והאומן אומר לא היו דברים מעולם או החזרתיו לך נשבע האומן בשבועת היסת על זה לדברי חכמים [שם מ"ו ע"א] א"ל אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא, א"ל הב לי סרבלאי לא היו דברים מעולם הא אית לי סהדי דחזיוה גבך ההוא אחרינא הוא אפקוה דליחזיוה בידא דמחת ביה לא מפיקנא ליה א"ל שפיר קאמר ראה תניא. והב' שיהי' זה דבר ידוע לתובעו כי היא שלו, אבל עדים שנתנו לו בפניהם א"צ, ואעפ"י שא"ר [שם מ"ה ע"א] ל"ש אלא שמסר לו בעדים לא עמד זה אלא נדחה, מדבריהם [שם מ"ו ע"א] תיובתא דרבא תיובתא. וראוי לעיין השופט בהם באלו הדינים על כל אחת ואחת לברר עיקר דינו ולשקול הטעות, כי אומנות הדיין נשלמת בג' דברים, ביראת אלקים, ובבינה בדבר, ובדוק באומנותו ובדבריו (ויצו להם לאמר כה תעשון ביראת ה' באמונה ובלבב שלם).
השער השמיני מן הנשבעין ונוטלין, כגון אדם המוציא שטר חוב על חבירו או כתובה ועד א' מעידו שהוא פרוע אינן נפרעין אלא בשבועה, כדתנן עד א' מעידה שפרועה כיצד אמר לה התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי ועד אחד מעידה שפרועה לא תפרע אלא בשבועה.
שער י"א. כגון ראובן שהיה חייב לשמעון ומתו ראובן ושמעון ותובעין היורשין ליורשין להיפרע צריך הדיין לראות אם מת המלוה בחיי הלווה ואחר כך מת הלווה השבועה שהיו נשבעין ללווה נשבעין ליורשיו שלא צוונו אבא ולא פקדנו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ולא ידענו מחייו ששטר זה פרוע הוא ונפרעין יתומים מן היתומים, אבל אם מת הלווה בחיי מלוה על זה חלוקת ר' מאיר ור' יוסי, כמ"ש [שבועות מ"ה ע"א] וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ופירשו בגמ' [שם מ"ז ע"א] יתומים ממאן אי נימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בשבועה, מראה זה כי בכל מקום שהמוריש גובה בלא שבועה יורשיו גובין בלא שבועה, ותירצו אלא אימא וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמר[י] תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל אם מת לוה בחיי מלוה ולא הספיק לישבע המלוה ומת, זה מחלוקת ר' מאיר ור' יוסי, והוא החילוק בין חכמי בבל לחכמי ארץ ישראל לענין היו שניהם חשודין והעמדנוהו כר' יוסי דאמר יחלוקו, וכן לענין הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שלא פקדנו אבא ולא ידענו מחייו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע יותר ממה שהודה הוא מחייו ונפרעין, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] א"ר פפא הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת יורשין ונוטלין לפי שלא מנעו שבועת שהיה חייב האב שלא ישבע הבן ויטול זולתי כשמת לוה בחיי מלוה בלבד, אבל שאר שבועות שהיה חייב האב נשבע הבן שבועת יורש ודיו, ואפילו נולד הבן לאחר מיתת האב נשבע שלא מצאתי בין שטרות אבי ששטר זה פרוע, כדתנן [שם מ"ה ע"א] א"ר יוחנן בן ברוקא אפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל, ואם יש עדים שמעידים שאמר האב בעת מותו כי שטר זה אינו פרוע גובה הבן בלא שבועה, כי שבועת הבן אינה אלא לגלות שמא אמר לו אביו כי פרוע הוא וכבר גילה אביו דעתו בעת מותו, כמ"ש [שם] רשב"ג אמר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה, אבל אם נתחיב המלוה מחייו שבועה ליתמי הלוה ומת אין יכולין יורשיו לישבע וליטול כי שבועה שלא אמר לנו אבא ששטר זה אינו פרוע אינה פוטרתן, שאפילו אם היה מורישם עומד ואומר לא נפרעתי אינו גובה עד שישבע והאיך ישבעו יורשין שלא אמר לנו אבא ויגבו, וגם שבועה שלא נתפרע מורישם אבינו משטר זה כלום אינן יכולין, כי מאין יודעים מעשי מורישם, מכל פנים אינם יכולים לישבע וליטול, וגם יורשי לווה אינן יכולין לישבע שמורישנו זה החוב פרעו שגם הם אינם יודעים מעשי מורישם, ודומה זה הדין לדין היו שניהם חשודין ודנין בהם בדין המשנה חזרה שבועה למקומה דברי ר' מאיר ור' יוסי אומר יחלוקו. וזה הדין הראשון חזרה שבועה למקומה פירשו על ב' דרכים, הא' דברי בני בבל והוא חזרה שבועה לסיני, ופי' כי זה הדין חזר לקב"ה שנגלה על הר סיני ואמר לא תגנוב, והוא עתיד ליפרע מהעושק לחבירו, ואם חשודין שניהם בטל דינם מיד דין בני אדם ודינם מסור בידו של הקב"ה, וכן עוד הדין יורשין מן היורשין שאין ב"ד שלמטה יכול להגיעם בכלום דין, והוא דבריהם [שם מ"ח ע"א] אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. והב' דברי בני ארץ ישראל שאמרו חזרה שבועה למחוייב לה, וטעמם כי אצלו הדין לישבע ולהינצל שבעל דינו אומר או השבע לי או שלם והוא אינו יכול לישבע משלם, כמ"ש [ב"ב ל"ג ע"א] א"ר אבא הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ויחרימו בפני בעלי הדין מי שנוטל דבר שאינו שלו ועושק חבירו, וכן היורשין מן היורשין נשבעין ונפרעין שהשבועה אליהם חזרה, כמ"ש [שבועות מ"ח ע"א] שלחוה לקמיה דר' אליעזר מה טיבה של שבועה זו אמר להם יורשין נשבעין שבועת יורשין וגובין ונוטלין, ולא עמד הדין בזה בין החכמים שגם עוד נשאל זה הדין מבבל לא"י בזמן חכמים גדולים שהיו באותו הזמן ונסתפקו בתשובתה, כדברי הגמ' [שם] הדר שלחוה בימי ר' אמי כל כי האי שלחו ליה ואזלי אי אשכחן לה טעמא מי לא שלחינן להו, וגם חפץ רבא לפסוק הלכה כר' אבא ולא עלה בידו, כמ"ש [שם מ"ז ע"א] אמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא דתני אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם, בין שניהם ולא בין היורשין, ונדחה זה מדבריהם [שם ע"ב] ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה מיבעי ליה לכדתניא שמעון בן טרפון אמר שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהשבועה חלה על שניהם. והב' מן ההורא' של משנ' הוא דברי ר' יוסי ר' יוסי אומר יחלוקו והוא שיקחו היורשין מן היורשין והחשוד התובע מן הנתבע החשוד חצי התביעה בלא שבועה.
ואחרי שבארתי אלו הדרכים כולם כל א' לפי טעמו אני חוזר ומבאר הראוי ליעשות באלו שני הדינין. ואני מסכים שראוי לדיין לנהוג כדברי ר' יוסי, והוא שידין באלו שני הדינין שיחלוקו, ולא נמנעו אבותי ואבות אבותי הקדושים ז"ל מלהורות ולדיין בזה הדין, אלא על זה דנו ועל זה הורו לעשות, וכך אמ' הגמרא [שבועות מ"ז ע"א] אמר ליה רבא לרב נחמן היכי תנן, אמר ליה לא ידענא, והילכתא מאי, אמר ליה לא ידענא איתמר אמר רב יוסף בר (מניוני) [מניומי] אמר רב נחמן ר' יוסי אומר יחלוקו, וכן תני רב זביד ברבי ר' הושעיא ר' יוסי אומר יחלוקו, ומסקנא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא כר' יוסי דאמר יחלוקו, ואם ימצא דיין שידין כדין רבותינו שבבבל או כדין ר' אלעזר דינו דין כפי מה שפסק ואין אנו יכולין למחות בידו, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] דיינא דעבד כר"א עבד דיינא דעבד כרב ושמואל עבד, ואמרו ההוא דיינא דעבד כר' אלעזר הוה איכא צורבא מרבנן באתריה אמר ליה אזילנא למתיבתא מייתינא אגרתא דלית הלכתא כר' אלעזר, אמר ליה לכי מייתא, אתא לקמיה דרב חמא אמר ליה דיינא דעבד כר' אלעזר עבד, ואין הפרש בדין יורש בין יורש אביו או אחיו או דודו או בן דודו, וכל הבא מדין יורש דינם כא', כמ"ש [שם] ההוא דשכיב ושבק אחא אתא ההוא אחא ותבע בשטרא דאחוה מיתמי ודנוהו אמר רבא מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא. וכן אין הפרש בין התובע ליתומים לתובע ערבם, וכך אמרו חכמים ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבענא לערב ודנוהו א"ר הונא בריה דר' יהושע אטו ערבי לאו על יתמי הדרי. וכן כלל כל היתומים והיורשים ואין הפרש ביניהם בין אם הם גדולים בין אם הם קטנים, וכל החפץ להיפרע מהם לא יפרע מהם אלא בשבועה ומן הזבורית. וכן אם נתבע החשוד בטענת שמא ונתחייב גזירה זה הדין כבר פירשתיו למעלה לא יתכן לישבע הנתבע שהוא חשוד, וגם לא יתכן לתובע לישבע וליטול שאין ידוע לו, אלא כגון אדם שאמר לחבירו שותפות היתה ביני לבינך שמא עשקתני וכדומה לו ואינו דבר ברור שישבע ויטול כי לא טענו על דבר מיוחד, וגם אין בהם דין יחלוקו שאין טוען בדבר קצוב. ואני אומר הדין בזה להיכנס ביניהם אנשים ויעשו פשרה בהם לפי מה שמבינים על דרך משא ומתן שהיה ביניהם בשקול הדעת, וזו מן דיני הפשרה שארז"ל במקומות הרבה, כי הדין לעשות פשרה.
<h2>דף מו.</h2>
שער כ'. הוא עיקר גדול והוא המתחייב להיענש דבר שהפסיד לחבירו וצריך לידע בכמוהו יתפרש בכמה ענפים, והוא על שני דרכים, הא' המאבד ממון של חבירו בידים כגון טמון באש מהו דינו, והוא כגון אדם ששרף שדה חבירו בזדון שאמר הכתוב עליו [שמות כ"ב] שלם ישלם המבעיר את הבערה הדין על זה לשלם דמי זרע השדה עם כל מה שטוען, כגון בגדים וכלים שנשרפו בתוכו שישבע בעל השדה בכל על מה שיטעון ויטול מן השורף השדה, שהגמרא השוהו לנגזל כמ"ש [ב"ק פ"ב ע"א] אמר רב מילתא שמעית בי ר"י לא ידענו מאי ניהו, אמר ליה שמואל לא ידע אבא מאי ניהו לר' יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל בטמון ונשבע בעל השדה כמה הודלק ונוטל, ואפי' אומר שנשרפו לו בתוך השדה כלי כסף וכלי זהב וכדומה להם אם הוא אמוד באלו הדברים שטוען או אם הוא נאמן וידוע שבני אדם מפקידין אצלו כמו אלו נשבע ונוטל, ודין זה והנגזל דין אחד להם ושניהם נשבעין ונוטלין, כמ"ש [שם] א"ל רב יימר לרב אשי טענו כסא דכספא מאי, א"ל חזינן אי אינש דאמיד הוא אי נמי אינש דמהימן הוא דמפקידין אינשי גביה משתבע ושקיל ואי לא לא. וכן המפסיד דבר של חבירו כגון המשליך דבר חבירו בנהר או בבור או רפסו בטיט וכדומה מקום שאין יכול להצילו משם ואבד, אם יש לו ראיה מה היו נוטל בלא שבועה, ואי לאו נשבע ונוטל, כמ"ש [שם] ההוא גברא דבטש בכספתא ושדייה לנהרא אתא מריה וקא טעין טובא, (יימר) [יתיב] רב אשי קא מעיין בה כה"ג מאי א"ל רבינא לרב אחא בריה דרבינא ואמרי לה רב אחא בריה דרבא לרב אשי לאו היינו דתנן ומודים חכמים לר' יהודה בהדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכה, אבל אם טוען דבר שאין דרכן של בני אדם להצניע כמותו באותו מקום, דין זה אני עתיד לבארו בשער האחר והוא תשלום זו השמעתא. וזהו עיקר להתלמד ממנו כל הדומה לו.
והב' הגורם לאבד ממון של חבירו, והוא מי שגרם לחבירו והפסידו, כגון אדם שהראה לאנסים ממון חבירו ואנסוהו, אם יש לו עדים נוטל כולו, ואם לאו נשבע וגובה מחצה כמו שאני עתיד לפרשו לפנים שזה הדין נשאל ולא נפסק אלא תיקו ודין תיקו חולקין. וראשון מן הדומה להם והוא כגון אדם שגזל שדה מחבירו ואנסו השלטון ליקח נכסיו ואמר לו הראה לי נכסיך והראה לו גם שדה הגזולה שהיתה בידו, חייב להעמיד לו שדה אחרת כמותה, דתנן [ב"ק קט"ז ע"ב] הגוזל שדה ונטלוה מציקין אם מכת מדינה היא אומר לו הרי שלך לפניך אם מחמת הגוזלו חייב להעמיד לו שדה ואוקימנא כגון שאנסוהו עכו"ם לגוזל ואמר ליה אחוי לן ארעתך וחוי להו נמי ארעא דנגזל בהדיה. וזה הדין נתנוהו הקדמונים עיקר ללמוד ממנו לכל הדומין לו, כמ"ש בפ' הגוזל זוטא הגוזל את השדה ונטלוה מציקין וכו', וגרסינן בגמ' [שם] דינא הוא וגמרינן מיניה לדיני אחריני, ומזו המשנה למדנו שכל מי שיראה לשלטון אנס נכסי חבירו וגרם לו להפסידו שחייב לשלם לו הפסדו, ואעפ"י שביארו קדמונינו בזה הדין להפך זה אבל הלכה כדברי המחייבין, לדבריהם [שם קי"ז ע"ב] ההוא גברא דאחוי אמטכסא דר' אבא יתיב ר' אבהו ור' חנינא [בר] פפי ור' יצחק נפחא ויתיב ר' אלעא גבייהו חייבוה לשלומי מיהא מתניתין דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אמר להו ר' אלעא הכי אמר רב והוא שנשא ונתן ביד, אמר ליה אי הכי זיל לקמיה דר' שמעון בן אליקים ור' אלעזר בן פדת דדייני דינא דגרמי, אזל לקמייהו חייבוה מיהא דתנן הגוזל את השדה ונטלוה מציקין וכו' והוא מה שכבר הקדמנו. אבל אם אנסו השלטון ואמר לו הראה לי נכסי פלוני בפירוש והראה לו פטור מפני שאנוס, כמ"ש [שם קי"ז ע"א] ישראל שאנסוהו עכו"ם והראה ממון חבירו פטור, אבל אם הם אמרו לו הראה לנו ממון פלוני והוא נשא הממון ונתן בידו חייב, כמ"ש [שם] ואם נשא ונתן ביד חייב, וזה אם הם אמרו לו הראה לנו והוא גם נשאו בידו ונתנו להם, אבל אם עוד אנסוהו לנושאו וליתנו להם פטור כבראשונה, כמ"ש [שם] ההוא גברא דאנסוה ואחוי אחמרא דרב מרי ורב פינחס בני רב חסא, אמרו ליה דרי אמטי בהדן דרא אמטא בהדייהו אתא לקמיה דרב אשי פטריה א"ל רבנן לרב אשי והא תנן אם נטל ונתן ביד חייב, אמר להו ה"מ היכא דלא קמו עילוי' חמרא אבל הכא כיון דקמו עילויה מקלא קלויה ואנסוה עד דאמטו בהדייהו. וכן כל מה שתמצא דומה לזה דינו כזה. וכן המלשין חבירו או נכסי חבירו והפסידו השלטון חייב המלשין לשלם כמותו לנענש לפי שזה הוא אחד מן האבות נזיקין וזה כללם כ"ו, ד' מהם אמר המשנה וט' קבעם ר' חייא וי"א קבעם ר' הושעיא כללי הכל כ"ד, וזה מספרם, השור והבור והמבעה והבער ושומר חנם ושואל ונושא שכר והשוכר ונזק וצער וריפוי ושבת ובושת ותשלומי כפל ותשלומי ד' וה' וגנב וגזלן ועדים זוממין והאונס והמפתה ומוציא שם רע והמטמא והמדמע והמנסך, אילו כ"ד ונשארו ב' לתשלום כ"ו הגיעו חכמי הגמ' ואמרו [שם ה' ע"א] והאיכא מסור ומפגל והשיב בדיבורא ובקדשים לא מיירי, ונתברר המסור א' מן האבות נזיקין ומשלם ההפסד שהפסיד בהגרמתו חבירו.
וכלל מה שפירשנו בזה השער הוא דינא דגרמי, ואם יש לו עדים שמסרו וגם יש לו עדים מה נענש במסירותו חייב לשלם המסור לנמסר והעונש לנענש כל ההפסד שבא לו משלם, אבל אם יש עדים שמסרו ואין לו עדים מה הפסיד נשבע הנמסר וגובה מחצה שהפסיד מן המסור, כמו שאמרו בפ' הכונס צאן לדיר וכו' [ב"ק ס"ב ע"א] בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור ונשבע ונוטל אי לא עשו, תיקו, ועשו הקדמונים דין תיקו כדין ממון המוטל בספק וחולקין. ונתברר כי הנמסר והנענש נשבעין וגובין מן המסור מחצה. וזה אם יש להם עדים שנתברר להם כי זה הלשינם או מסרם וממלשינות זו נענשו, אבל אם שמעו לו אני אלך ואמסור פלוני או נכסי פלוני או אלשין פלוני אל המושל ולא ראו דבר ברור, אינו חייב לפי שרוצה עדים שיעידו בדבר ברור שממעשה זה נענש זה ואח"כ יתחייב ולא בא שבועת הנענש אלא ליברר כמה הוא ההפסד, אבל שישבע זה מסרני ויטול אינו דין, (ולא אפי' שמעו לו כי אני אמסור פלוני עתה) [אבל אם שמעו לו אומר אני אלך ואמסור את פלוני או נכסי פלוני] וכדומה לו אינו חייב, כמ"ש [שבועות מ"ו ע"א] עביד אינש דגזים ולא עביד. וזה שפירשתי בשער זה דין המאבד נכסי חבירו בידים וטוענו חבירו שהיה שם דברים הרבה הדין שישבע בעל הדבר כך וכך היה לי שם ונוטל מן המאבד זה ובלבד שיטעון בדברים שדרך בני אדם לתת בתוך אותם הדברים שהשליך לו בנהר וכדומה לו, אבל אם טוען דברים שאין דרך בני אדם כלל לתת שם אינו נאמן, והוא כגון אדם שהשליך כספתא דחבריה בנהרא ואם יטעון שהיו לו שם זהובים או כספים ישבע ויטול, אבל אם טוען דברים שאין דרכם של בני אדם כלל ליתנם בכוספתא כגון כלי זכוכית וכדומה להם אין לו מהם כלום, אבל אם טוען מרגליות וכדומה להם שהיו לו בכספתא שיתכן שינתנו לו ויתכן שלא ינתנו נשבע וגובה מחצה, שגם זה איבעי' ולא איפשיטא ועמדה בתיקו, ודין תיקו ליטול מחצה. וכן א"ל רב אשי [ב"ק ס"ב ע"א] אי דקא טעין מידי דאורחיה לא מיבעי לי, כי קא מיבעי' לי דטען מרגניתא מי עבדי אינשי דמנחי מרגניתא בכספתא או לא תיקו. ואחר שנתבאר זה הדין נשבע וגובה מחצה אם יתכן להיות שיש מבני אדם שמשימין כמו זה שטוען בכספתא, אבל אם לא יתכן להנתן שאין דרך בני אדם ליתן וזה אמר אני נתתי אין בדברו ממש, אבל הוא טוען דבר שכן דרך הכל לתת בו נשבע וגובה הכל, וזה כאיבוד בידים כמו שפירשנו כגון המבעיר את הבעירה וכדומה לו, אבל איבוד בגרמא כאשר עוד ביארנו כגון המסור וכדומה לו נשבע וגובה מחצה. ומזה העיקר תבין להדין כל הדומין לו.
וזה עוד כגון המוכר בית לעכו"ם בחצר ישראל והעכו"ם אין לו דין בן מצר, כמ"ש [ב"ק קי"ד ע"א, ב"מ ק"ח ע"א] זבין מעכו"ם וזבין לעכו"ם לית ביה משום דינא דבר מצרא, ועשית הישר והטוב ללוקח אזהריה רחמנא והאי לאו בר הכי הוא שמותי ודאי משמתינן ליה עד שמקבל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה, ואם יתברר שאנסו העכו"ם והענישו ויש לו ראיה מבוררת על זה כמה הפסידו, נוטל מן הקבלן שלו כל ההפסד שהפסידו העכו"ם ההוא משלם בזמן שהוא ידוע לעדים ההפסד, ואם אין ידוע כמה הוא ההפסד אלא יודעים שודאי אנסו והפסידו נשבע וגובה מחצה מן הקבלן אחר שיתברר שאנסו, וזה מן ענפי דין המסור. ולפי שראיתי מקצת מגאוני מחסיא ז"ל שדנו בזה הדין לאנשי דר"ב המבוי וחייבו המוכר לשלם כל ההפסד שיבוא להם מחמת העכו"ם שמכר לו ביתו לשכניו ואמרו שישבע הבר מצרא כמה הפסידו העכו"ם ויטול מן הקבלן שלו הוא המוכר ביתו לעכו"ם. ויתכן להיות בפירוש הפרש בין יחיד לרבים או קנס למוכר ואם זולתי זה שגגה כי עיקר הדין אינו אלא כבר פירשתי. וזה ברוך אלהינו נשלמו עשרים הפנים שזכרתי בעיקר הנשבעין ונוטלין ולא נשאר בהם עיקר אלא אם הסיחה הדעת ממנו, אבל באלו העיקרים די לאנשי הבינה, וג"כ בענין עשרה פנים מן הנשבעין ולא משלמין שבוע' גזירה די במה שביארתי למבינים.
<h2>דף מז.</h2>
שער י"א. כגון ראובן שהיה חייב לשמעון ומתו ראובן ושמעון ותובעין היורשין ליורשין להיפרע צריך הדיין לראות אם מת המלוה בחיי הלווה ואחר כך מת הלווה השבועה שהיו נשבעין ללווה נשבעין ליורשיו שלא צוונו אבא ולא פקדנו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ולא ידענו מחייו ששטר זה פרוע הוא ונפרעין יתומים מן היתומים, אבל אם מת הלווה בחיי מלוה על זה חלוקת ר' מאיר ור' יוסי, כמ"ש [שבועות מ"ה ע"א] וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ופירשו בגמ' [שם מ"ז ע"א] יתומים ממאן אי נימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בשבועה, מראה זה כי בכל מקום שהמוריש גובה בלא שבועה יורשיו גובין בלא שבועה, ותירצו אלא אימא וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמר[י] תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל אם מת לוה בחיי מלוה ולא הספיק לישבע המלוה ומת, זה מחלוקת ר' מאיר ור' יוסי, והוא החילוק בין חכמי בבל לחכמי ארץ ישראל לענין היו שניהם חשודין והעמדנוהו כר' יוסי דאמר יחלוקו, וכן לענין הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שלא פקדנו אבא ולא ידענו מחייו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע יותר ממה שהודה הוא מחייו ונפרעין, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] א"ר פפא הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת יורשין ונוטלין לפי שלא מנעו שבועת שהיה חייב האב שלא ישבע הבן ויטול זולתי כשמת לוה בחיי מלוה בלבד, אבל שאר שבועות שהיה חייב האב נשבע הבן שבועת יורש ודיו, ואפילו נולד הבן לאחר מיתת האב נשבע שלא מצאתי בין שטרות אבי ששטר זה פרוע, כדתנן [שם מ"ה ע"א] א"ר יוחנן בן ברוקא אפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל, ואם יש עדים שמעידים שאמר האב בעת מותו כי שטר זה אינו פרוע גובה הבן בלא שבועה, כי שבועת הבן אינה אלא לגלות שמא אמר לו אביו כי פרוע הוא וכבר גילה אביו דעתו בעת מותו, כמ"ש [שם] רשב"ג אמר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה, אבל אם נתחיב המלוה מחייו שבועה ליתמי הלוה ומת אין יכולין יורשיו לישבע וליטול כי שבועה שלא אמר לנו אבא ששטר זה אינו פרוע אינה פוטרתן, שאפילו אם היה מורישם עומד ואומר לא נפרעתי אינו גובה עד שישבע והאיך ישבעו יורשין שלא אמר לנו אבא ויגבו, וגם שבועה שלא נתפרע מורישם אבינו משטר זה כלום אינן יכולין, כי מאין יודעים מעשי מורישם, מכל פנים אינם יכולים לישבע וליטול, וגם יורשי לווה אינן יכולין לישבע שמורישנו זה החוב פרעו שגם הם אינם יודעים מעשי מורישם, ודומה זה הדין לדין היו שניהם חשודין ודנין בהם בדין המשנה חזרה שבועה למקומה דברי ר' מאיר ור' יוסי אומר יחלוקו. וזה הדין הראשון חזרה שבועה למקומה פירשו על ב' דרכים, הא' דברי בני בבל והוא חזרה שבועה לסיני, ופי' כי זה הדין חזר לקב"ה שנגלה על הר סיני ואמר לא תגנוב, והוא עתיד ליפרע מהעושק לחבירו, ואם חשודין שניהם בטל דינם מיד דין בני אדם ודינם מסור בידו של הקב"ה, וכן עוד הדין יורשין מן היורשין שאין ב"ד שלמטה יכול להגיעם בכלום דין, והוא דבריהם [שם מ"ח ע"א] אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. והב' דברי בני ארץ ישראל שאמרו חזרה שבועה למחוייב לה, וטעמם כי אצלו הדין לישבע ולהינצל שבעל דינו אומר או השבע לי או שלם והוא אינו יכול לישבע משלם, כמ"ש [ב"ב ל"ג ע"א] א"ר אבא הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ויחרימו בפני בעלי הדין מי שנוטל דבר שאינו שלו ועושק חבירו, וכן היורשין מן היורשין נשבעין ונפרעין שהשבועה אליהם חזרה, כמ"ש [שבועות מ"ח ע"א] שלחוה לקמיה דר' אליעזר מה טיבה של שבועה זו אמר להם יורשין נשבעין שבועת יורשין וגובין ונוטלין, ולא עמד הדין בזה בין החכמים שגם עוד נשאל זה הדין מבבל לא"י בזמן חכמים גדולים שהיו באותו הזמן ונסתפקו בתשובתה, כדברי הגמ' [שם] הדר שלחוה בימי ר' אמי כל כי האי שלחו ליה ואזלי אי אשכחן לה טעמא מי לא שלחינן להו, וגם חפץ רבא לפסוק הלכה כר' אבא ולא עלה בידו, כמ"ש [שם מ"ז ע"א] אמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא דתני אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם, בין שניהם ולא בין היורשין, ונדחה זה מדבריהם [שם ע"ב] ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה מיבעי ליה לכדתניא שמעון בן טרפון אמר שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהשבועה חלה על שניהם. והב' מן ההורא' של משנ' הוא דברי ר' יוסי ר' יוסי אומר יחלוקו והוא שיקחו היורשין מן היורשין והחשוד התובע מן הנתבע החשוד חצי התביעה בלא שבועה.
ואחרי שבארתי אלו הדרכים כולם כל א' לפי טעמו אני חוזר ומבאר הראוי ליעשות באלו שני הדינין. ואני מסכים שראוי לדיין לנהוג כדברי ר' יוסי, והוא שידין באלו שני הדינין שיחלוקו, ולא נמנעו אבותי ואבות אבותי הקדושים ז"ל מלהורות ולדיין בזה הדין, אלא על זה דנו ועל זה הורו לעשות, וכך אמ' הגמרא [שבועות מ"ז ע"א] אמר ליה רבא לרב נחמן היכי תנן, אמר ליה לא ידענא, והילכתא מאי, אמר ליה לא ידענא איתמר אמר רב יוסף בר (מניוני) [מניומי] אמר רב נחמן ר' יוסי אומר יחלוקו, וכן תני רב זביד ברבי ר' הושעיא ר' יוסי אומר יחלוקו, ומסקנא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא כר' יוסי דאמר יחלוקו, ואם ימצא דיין שידין כדין רבותינו שבבבל או כדין ר' אלעזר דינו דין כפי מה שפסק ואין אנו יכולין למחות בידו, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] דיינא דעבד כר"א עבד דיינא דעבד כרב ושמואל עבד, ואמרו ההוא דיינא דעבד כר' אלעזר הוה איכא צורבא מרבנן באתריה אמר ליה אזילנא למתיבתא מייתינא אגרתא דלית הלכתא כר' אלעזר, אמר ליה לכי מייתא, אתא לקמיה דרב חמא אמר ליה דיינא דעבד כר' אלעזר עבד, ואין הפרש בדין יורש בין יורש אביו או אחיו או דודו או בן דודו, וכל הבא מדין יורש דינם כא', כמ"ש [שם] ההוא דשכיב ושבק אחא אתא ההוא אחא ותבע בשטרא דאחוה מיתמי ודנוהו אמר רבא מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא. וכן אין הפרש בין התובע ליתומים לתובע ערבם, וכך אמרו חכמים ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבענא לערב ודנוהו א"ר הונא בריה דר' יהושע אטו ערבי לאו על יתמי הדרי. וכן כלל כל היתומים והיורשים ואין הפרש ביניהם בין אם הם גדולים בין אם הם קטנים, וכל החפץ להיפרע מהם לא יפרע מהם אלא בשבועה ומן הזבורית. וכן אם נתבע החשוד בטענת שמא ונתחייב גזירה זה הדין כבר פירשתיו למעלה לא יתכן לישבע הנתבע שהוא חשוד, וגם לא יתכן לתובע לישבע וליטול שאין ידוע לו, אלא כגון אדם שאמר לחבירו שותפות היתה ביני לבינך שמא עשקתני וכדומה לו ואינו דבר ברור שישבע ויטול כי לא טענו על דבר מיוחד, וגם אין בהם דין יחלוקו שאין טוען בדבר קצוב. ואני אומר הדין בזה להיכנס ביניהם אנשים ויעשו פשרה בהם לפי מה שמבינים על דרך משא ומתן שהיה ביניהם בשקול הדעת, וזו מן דיני הפשרה שארז"ל במקומות הרבה, כי הדין לעשות פשרה.
<h2>דף מז:</h2>
השער החמישי מן הנשבעין ונוטלין, חנוני על פנקסו. ופירושו כגון אדם שאמר לחבירו תן לפ' ק' כסף שאני חייב לו, ואמר זה נתתי ואמר השליח לא נתן לי כלום, השליח נשבע שלא נתן לו ונוטל חובו מבעל הבית, וגם הנשלח אליו נשבע שנתתי לשלוחך ונוטל (ה)[מ]בעל הבית, כדתנן [שבועות מ"ה ע"א] חנוני על פנקסו כיצד לא שיאמר כתוב על פנקסי שאתה חייב לי ד' זוז, אלא שיאמר תן לבני בסלע חטים ולפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעין ונוטלין, ופי' בגמ' [שם מ"ז ע"ב] תניא אמר ר' טורח שבועה זו למה א"ל ר' חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית, ואפי' שאחד מהם כופר בשבועתן אין לחשוש בזה כי המונע זה הוא בן ננס ואין הלכה כמותו, כמו שאמרו [שם מ"ה ע"א] אם כן אלו ואלו באין לידי [שבועת] שוא ואין הלכה כמותו אלא צריכין לישבע אלו בפני אלו שמא יתבייש ויודה המכזב ולא ישבע, כמו שאמרו [שם מ"ז ע"ב] אמר רבא נשבעין פועלין לבעל הבית במעמד חנווני כי היכי דליכספו מיניה.
וכן השוו רבותינו ז"ל דין שכירות עדים המכחישות זו את זו בכלל זה הדין שדומה לו רק דרך הכחשת העדות והכחשת השבועה ודינן מדין המכחישין נכנס תחת זה הכלל. וראיתי לפרש הנה דרך המכחישין והיא מתחלקת בד' דרכים מעלה על גב מעלה. וכך פרשום הקדמונים. הא' שני מלווין ושני לוין ושני שטרות. והב' לוה א' ומלוה א' וב' שטרות. והג' שני מלווין וא' לווה. והד' שני לוין ואחד מלווה. והזכרתי עיקרם שוב אחזור לפירושם. הא' הוא הנאמר בו [שבועות מ"ז ע"ב, ב"ב ל"א ע"ב] אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי. וזה אם יהיו ב' מלווין וב' לווין. והב' אמרו כי יד בעל השטר על התחתונה לפי שהוא לווה אחד. והג' דינו כדין חנווני על פנקסו זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל לפי שהם ב' מלווים. והד' העמידוהו הקדמונים ואמרו תיקו לפי שהם ב' לווים.
ועתה אבאר בפירוש כל אחד היטב כדי להבין כל שומע. והאיך דין ההכחשה והעדות המוכחשת ומה משפט בהם. והם ד' חלקים הנזכרים למעלה. אבל עיקר ההכחשה היא כגון ב' אנשים העידו שראובן לוה מן שמעון בירושלם ביום פ' ק' כסף, ובאו ב' אחרים ואמרו שבו ביום שהעידו אלו היה ראובן או שמעון עמנו בטבריא וכדומה להם, זהו עיקר ההכחשה. והדין בזה צריך הדיין לראות אם העידו הראשונים שראו העדות בבוקר והאחרונים אמרו לעת ערב היה המלוה או הלוה באותו המקום הא' רואין אם יתכן לאדם הממהר מאד בהליכתו זולתי (גוזל) [גמל] פורח להגיע באותו המקום מן הבקר עד עת ערב, העדות של ראשונים מקיימת, ואם לא יתכן כלל עדותן מוכחשת, ובזה אמרו הקדמונים לענין הזמה [מכות ה' ע"א] א"ר באו שנים ואמר[ו] בצפרא דחד בשבא בסורא הרג פלוני את הנפש ובא[ו] שנים ואמרו בפניא דחד בשבא עמנו הייתם בנהרדעא, חזינן אי מצפרא לפניא מצו אזלו מסורא לנהרדעא לא הוו זוממין ואי לא הוו זוממין, (ואמרה) [ואמרו] דלא חיישינן לגמלא פרחא, ואם תכחש העדות בטילה, וחזר הדין לעיקרו המוציא מחבירו עליו הראיה, ובזה א"ר נחמן [כתובות כ' ע"א] אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה מידי דהוי אנכסי דבר שטיא דבר שטיא זבין נכסי אתו בי תרי אמרו כשהוא שוטה זבין ואתו בי תרי ואמרו כשהוא חלים זבין א"ר אשי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת בר שטיא. ועוד נזכור איך דרך ההזמה והוא כגון עדים שהעידו שראובן לוה משמעון ק' כסף בא"י ביום פלוני ובאו שנים אחרים ואמרו להם אותו היום עמנו הייתם בבבל והודו להם הראשונים על זה או ישתקו, בדרך הזה נעשו זוממין ובזה אמר המשנה באי זה צד העדים נעשים זוממין ואמרו [מכות שם] אין העדים נעשים זוממין עד שיזימו את עצמן כיצד מעידין אנו באיש פלוני שהרג את הנפש אמרו להם האיך אתם מעידין שהרי הורג זה או הנהרג היה עמנו אותו היום במקום פלוני, אין אלו זוממין, אבל אמרו להם האיך אתם מעידים שהרי אתם הייתם עמנו אותו היום במקום פלוני הרי אלו זוממין ונהרגין על פיהם. ולא תושלם ההזמה אלא בפני הניזומין ושיודו או ישתוקו, ואם אינו בפניהם או לא שתקו אינה נקראת הזמה אלא הכחשה ובטלה העדות, לדברי חז"ל במקום אחר [ב"ק ע"ג ע"ב] ובכתובות (ו)באשה שנתאלמנה [י"ט ע"ב] א"ר ששת זאת אומרת הכחשה תחילת הזמה, וכשם שאין מזימין את העדים אלא בפניהם כך אין מכחישין את העדים אלא בפניהם, א"ל רב נחמן אי הוו קמן לא הוה משגחינן בהו דהויא לה עדות מוכחשת השתא דאלו הוו דילמא הוו מודו מהימני, אלא אמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה. ולא הזמה ולא הכחשה נשלמת אלא בב' עדים כנגד שני עדים, אבל עד אחד אינו כלום כמ"ש [יבמות פ"ח ע"ב] אין דבריו של אחד במקום שנים. וכן צריכין שתי הכיתות להיות דבר ברור בעדותן שיהיו מכחישין זו את זו, אם האחת אומרת ראיתי והאחת אומרת לא ראיתי אין עדות הראיה מוכחשת אלא עדות מקויימת היא ומי שלא ראו אין בהם ממש, כדברי רבותינו ז"ל [כתובות כ"ג ע"א] לא ראינו אינה ראיה. ואפילו אם תהיינה שתי הכיתות בחצר אחד שוכנות וכת אחת מעידה שראיתי שקידש פלוני ופלוני וכת אחת מעידה שלא ראיתי, כת המעיד שראיתי עליה אנו סומכין אם תהיה עדות שיתכן להיעשות בסתר, כמ"ש בתירוצא [שם] אלא א"ר אשי שנים אומרים ראינוה שנתקדשה ושנים אומר[ים] לא ראינוה שנתקדשה הרי זו לא תינשא ואם נשאת תצא, פשיטא לא ראינוה אינה ראיה, לא צריכא דדיירי בחצר אחת מהו דתימא אי איתא דאיקדשה קלא אית ליה למילתא, קמ"ל דעבדי אינשי דמקדשי בצינעא, אלא אם תהיינה שתי הכתות מוועדות במקום אחד ואמר אחת לא ראינו עמדה בדרך הכחשה.
וגם יש להכחשה דרך אחרת, והוא כגון עדים שהעידו שלראובן ק' כסף על שמעון בלבד, וכת אחרת אמר שמאתים חייב לו ושתיהם מעידות זמן א' ומקום א' אין זו הכחשה, אלא הדין לפרוע שמעון לראובן ק' כסף בלבד שבמאה שתיהן מודות ובמאה אחרים שמכחישין עידי המאה לכת המאתים עדותם בטלה אם עדותן בעת אחת. וכן אם אין שם אלא כת אחת והעיד העד הא' במנה והאחד במאתים בעת אחת ובמקום אחד וגם זה במנה אין שם הכחשה בחילוקם אלא חייב הלוה לפרוע המנה כי שניהם במנה מסכימים. ואם הם שתי כתות עדים אחת אומרת במנה ואחת אומרת במאתים זו בזמן א' וזו בזמן א' עדות שתיהן מקויימת, כמ"ש [סנהדרין ל"א ע"א, ב"ב מ"א ע"ב] א"ר שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שתי כתי עדים אחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה, על מה נחלקו על כת אחת שא' אומר מנה ואח' אומר מאתים שבית שמאי אומר נחלקה עדותן וב"ה אומר יש בכלל מאתים מנה, וזהו בדבר שבמניין, ועוד חלקו בדבר שבמדת הלח וזהו, וכן אפילו אם מתחלפין העדים בגוף הדבר כגון עד א' אומר חביות חלב הפקיד אצלך והא' אומר חבית דבש חייב ליתן לו חלב מתוך דבש שיעור ששניהם שוין, כמ"ש [שם] א' אומר חבית של יין וא' אומר חבית של שמן הוה עובדא ואתא לקמיה דר' אמי וחייביה לשלומי חביתא דחמרא מיגו חביתא דמשחא, ועוד אמרו [סנהדרין ל' ע"ב] לענין המחלף (באין) [בעין] א"ר יהודה עדות המכחשת זו את זו בדיני נפשות בבדיקות כשירה בדיני ממונות, א"ר מסתברא מילתיה דרב יהודה באחד אומר בארנקי (סחורה) [שחורה] ואחד אומר בארנקי [לבנה], אבל א' אומר מנה שחור וא' אומר מנה לבן אין מצטרפין, וזה אם יהיה חילופם בדבר החשבון בלבד והמספר אבל שניהם מסכימים בהלואה [או] מת(ו)נה או בפקדון וכדומה להם, אבל אם אחד מעיד בהלואה או במתנה חלוטה והאחד מעיד על תנאי אפילו אם הם חתומים בשטר ובשטר אינו כתוב התנאי ועדות השטר אינו יכול להתקיים אלא מפי אלו העדים, הדין לעשות כדברי העד שמעיד תנאי או לבטל השטר מעיקרו, כמ"ש [כתובות י"ט ע"ב] עד א' אומר תנאי ועד א' אומר אינו תנאי, א"ר פפא תרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דקאמר תנאי הוי ליה חד ואין דבריו של א' במקום ב', מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע אי הכי אפילו תרווייהו נמי אלא אמרינן הני למיעקר סהדותייהו קאתו האי נמי למיעקר סהדותיה קאתי, והלכתא כרב הונא ברי' דר"י, וכל הדומה ושווה לזה דינו כך.
ואחר כל זה נבאר כלל דין הארבע שכבר זכרנו, וזה כגון שתי (בתי) [כתי] עדים המכחישות זו את זו ודנין אותם בדין מוכחשין ונבטל עדות כולם לפי שאין יכולין להתברר עם איזו כת האמת ועם איזו כת השקר, והעמדנו כולם בחזקת פסלות, והדין המוציא מחבירו עליו הראיה, והוחזק עדות אלו העדים אלינו בחזקת ספק כזב שלא יתכן שלא תהיה כת אחת שקר, ויתכן להיות שתיהן שקר. ואם יעידו אלו השתי כתות בעדות אחרת זולתי המוכחשת, כגון ראובן חייב לשמעון שתי מלוות ק' זהובים בשטר א' ונ' בשטר א', הנ' ששווים ב' השטרות גובה והשאר בטל, אלא אם יש בשטר ההוא עדים אחרים זולתי המוכחשים, כמ"ש [שבועות מ"ז ע"א] לוה אחד ומלוה אחד ושתי שטרות יד בעל השטר על התחתונה, וכן אם יהיו ב' מלוין ולווה אחד כגון מן המוכחשין ב' עדים שהעידו כי לראובן על שמעון ק' כספים מכת האחרת וב' אחרים מן המוכחשים העידו כי ללוי על שמעון ד' כספים, דין זה כדין משנתינו, נשבע ראובן תוספת על העדות שזה הממון שמעון חייב לי וגובה, וכן גם לוי נשבע וגובה כדין חנווני על פנקסו, כמו שאמרו [שם] שני מלוין ואחד לווה היינו מתניתין, זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל, ואעפ"י שכת אחת בבירור שקרים הן נשבעין ונוטלין. וזכרתי כלל אלו המוקדמים כאחד התלויים בשבועה וליטול. אבל אם יהיו ב' לווין וחד מלוה אין נמשך זה הדין לשבועה, וזה כגון שכת אחת מן המוכחשין מעידה כי ראובן חייב לשמעון ק' כספים וכת אחרת מן המוכחשין מעידים שראובן חייב ללוי ק' כספים לא נדון בהם לישבע וליטול אלא יחלוקו, זה יקח חצי שטרו וזה יקח חצי שטרו, כמו שאמרו [שם] ב' לווין וחד מלוה מאי בתר דידהו אזלינן או בתר דידיה אזלינן תיקו, וכל תיקו דממונא דינו לחלוק, וכך אנו דנין ממון המוטל בספק חולקין. אבל היו ב' מלוין וב' לוין בממון זה זולתי זה וזה יצאו מכלל שלשה דינין הראשונים, וזה כגון אלו ב' כתות המכחישות זו את זו מעידות בעדות אחרת כת אחת מעידה שלראובן על שמעון כך וכך דינר וכת אחרת מעידה שללוי על יהודה כך וכך דינר, זהו מחלוקת רב הונא ורב חסדא, דאיתמר [שם] שתי כיתות עדים המכחישות זו את זו אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי, דכולי עלמא שני מלוין ושני לווין ושני שטרות היינו פלוגתייהו, פירוש דברי רב הונא שכל כת שבאת בפני עצמה ומעידה ואין מי שמכחישה היא האמת וזולתה כזב, וכן עוד נאמר באחרת בבואה לבדה להעיד, והן דבריו זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ופי' דברי רב חסדא כל כת מהם בחזקת מוכחשת עומדת שאין בנו כח לברר האמת מתוך הכחש ולא יתכן שלא תהיה אח[ת] כזב ויתכן שתהיינה שתיהן כזב שלא זו ולא זו באו עדות ובכחש שהעידו שתיהן, ומספק אין מוציאין ממון, וכן דבריו בהדי סהדי שקרי למה לי, והדין לעשות כדברי רב חסדא שמספק אין מוציאין ממון, שכך אמרו חכמים [כתובות ע"ג ע"ב] ספק ממון להקל, ואין אנו יכולין להעמיד שתיהן בחזקת כשרות מספק שנאמר שמא זו שהעידה אמת והאחרת כיחשה וכן עוד נאמר בשנייה, אלא אנו מחזיקין שתיהן בכחש כא' ועדותם נחשבת כאין. וראיה לחזק זו ההלכה החלוקה בד' חלקים בעדות אחרת זולת הראשונים, לדבריהם [שבועות מ"ח ע"א] מתיבי א' אומר גבוה שתי מרדעות וא' אומר שלש עדותן קיימת, אחת אומרת שלש ואחת אומרת חמש עדותן בטלה, אבל מצטרפין לעדות אחרת מאי לאו לעדות ממון ותיובתא דרב חסדא, ומפריק רבא לא לאותה עדות דראש חודש כגון דאתא תרי ואמ' גבוה שלש מרדעות מאי טעמא דהוו להו תרין וחד ואין דבריו של אחד במקום שנים, וקמא ליה דרב חסדא בפירוקא דרבא דקאים כוותיה, ואעפ"י שמצינו במקום אחר מן הגמרא [ב"ב ל"א ע"ב] שרב נחמן אמר כדברי רב הונא ושם הלכה כרב נחמן לפי ששם דבריו בדרך הכחשה שכבר פירשנו כי בשיעור ששתי הכיתות מסכימות גובה והנה הוא בעדות אחרת, לדבריהם [שם] ורבא עד כאן לא קאמר רב הונא אלא לעדות אחרת אבל לאותה עדות לא קאמר, ויש מי שאומר שהלכה כרב הונא הואיל ורב נחמן הסכים כמותו שהלכה כרב נחמן בדיני, ופירוק רבא אינו מפרק, ועל כן הוצרכתי להרחיב ביאור אלו הטעמים.
<h2>דף מח.</h2>
שער י"א. כגון ראובן שהיה חייב לשמעון ומתו ראובן ושמעון ותובעין היורשין ליורשין להיפרע צריך הדיין לראות אם מת המלוה בחיי הלווה ואחר כך מת הלווה השבועה שהיו נשבעין ללווה נשבעין ליורשיו שלא צוונו אבא ולא פקדנו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ולא ידענו מחייו ששטר זה פרוע הוא ונפרעין יתומים מן היתומים, אבל אם מת הלווה בחיי מלוה על זה חלוקת ר' מאיר ור' יוסי, כמ"ש [שבועות מ"ה ע"א] וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ופירשו בגמ' [שם מ"ז ע"א] יתומים ממאן אי נימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו בשבועה, מראה זה כי בכל מקום שהמוריש גובה בלא שבועה יורשיו גובין בלא שבועה, ותירצו אלא אימא וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמר[י] תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל אם מת לוה בחיי מלוה ולא הספיק לישבע המלוה ומת, זה מחלוקת ר' מאיר ור' יוסי, והוא החילוק בין חכמי בבל לחכמי ארץ ישראל לענין היו שניהם חשודין והעמדנוהו כר' יוסי דאמר יחלוקו, וכן לענין הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שלא פקדנו אבא ולא ידענו מחייו ולא אמר לנו ולא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה פרוע יותר ממה שהודה הוא מחייו ונפרעין, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] א"ר פפא הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת יורשין ונוטלין לפי שלא מנעו שבועת שהיה חייב האב שלא ישבע הבן ויטול זולתי כשמת לוה בחיי מלוה בלבד, אבל שאר שבועות שהיה חייב האב נשבע הבן שבועת יורש ודיו, ואפילו נולד הבן לאחר מיתת האב נשבע שלא מצאתי בין שטרות אבי ששטר זה פרוע, כדתנן [שם מ"ה ע"א] א"ר יוחנן בן ברוקא אפילו נולד הבן לאחר מיתת האב הרי זה נשבע ונוטל, ואם יש עדים שמעידים שאמר האב בעת מותו כי שטר זה אינו פרוע גובה הבן בלא שבועה, כי שבועת הבן אינה אלא לגלות שמא אמר לו אביו כי פרוע הוא וכבר גילה אביו דעתו בעת מותו, כמ"ש [שם] רשב"ג אמר אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו ששטר זה אינו פרוע גובין בלא שבועה, אבל אם נתחיב המלוה מחייו שבועה ליתמי הלוה ומת אין יכולין יורשיו לישבע וליטול כי שבועה שלא אמר לנו אבא ששטר זה אינו פרוע אינה פוטרתן, שאפילו אם היה מורישם עומד ואומר לא נפרעתי אינו גובה עד שישבע והאיך ישבעו יורשין שלא אמר לנו אבא ויגבו, וגם שבועה שלא נתפרע מורישם אבינו משטר זה כלום אינן יכולין, כי מאין יודעים מעשי מורישם, מכל פנים אינם יכולים לישבע וליטול, וגם יורשי לווה אינן יכולין לישבע שמורישנו זה החוב פרעו שגם הם אינם יודעים מעשי מורישם, ודומה זה הדין לדין היו שניהם חשודין ודנין בהם בדין המשנה חזרה שבועה למקומה דברי ר' מאיר ור' יוסי אומר יחלוקו. וזה הדין הראשון חזרה שבועה למקומה פירשו על ב' דרכים, הא' דברי בני בבל והוא חזרה שבועה לסיני, ופי' כי זה הדין חזר לקב"ה שנגלה על הר סיני ואמר לא תגנוב, והוא עתיד ליפרע מהעושק לחבירו, ואם חשודין שניהם בטל דינם מיד דין בני אדם ודינם מסור בידו של הקב"ה, וכן עוד הדין יורשין מן היורשין שאין ב"ד שלמטה יכול להגיעם בכלום דין, והוא דבריהם [שם מ"ח ע"א] אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. והב' דברי בני ארץ ישראל שאמרו חזרה שבועה למחוייב לה, וטעמם כי אצלו הדין לישבע ולהינצל שבעל דינו אומר או השבע לי או שלם והוא אינו יכול לישבע משלם, כמ"ש [ב"ב ל"ג ע"א] א"ר אבא הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ויחרימו בפני בעלי הדין מי שנוטל דבר שאינו שלו ועושק חבירו, וכן היורשין מן היורשין נשבעין ונפרעין שהשבועה אליהם חזרה, כמ"ש [שבועות מ"ח ע"א] שלחוה לקמיה דר' אליעזר מה טיבה של שבועה זו אמר להם יורשין נשבעין שבועת יורשין וגובין ונוטלין, ולא עמד הדין בזה בין החכמים שגם עוד נשאל זה הדין מבבל לא"י בזמן חכמים גדולים שהיו באותו הזמן ונסתפקו בתשובתה, כדברי הגמ' [שם] הדר שלחוה בימי ר' אמי כל כי האי שלחו ליה ואזלי אי אשכחן לה טעמא מי לא שלחינן להו, וגם חפץ רבא לפסוק הלכה כר' אבא ולא עלה בידו, כמ"ש [שם מ"ז ע"א] אמר רבא כוותיה דרבי אבא מסתברא דתני אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם, בין שניהם ולא בין היורשין, ונדחה זה מדבריהם [שם ע"ב] ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה מיבעי ליה לכדתניא שמעון בן טרפון אמר שבועת ה' תהיה בין שניהם מלמד שהשבועה חלה על שניהם. והב' מן ההורא' של משנ' הוא דברי ר' יוסי ר' יוסי אומר יחלוקו והוא שיקחו היורשין מן היורשין והחשוד התובע מן הנתבע החשוד חצי התביעה בלא שבועה.
ואחרי שבארתי אלו הדרכים כולם כל א' לפי טעמו אני חוזר ומבאר הראוי ליעשות באלו שני הדינין. ואני מסכים שראוי לדיין לנהוג כדברי ר' יוסי, והוא שידין באלו שני הדינין שיחלוקו, ולא נמנעו אבותי ואבות אבותי הקדושים ז"ל מלהורות ולדיין בזה הדין, אלא על זה דנו ועל זה הורו לעשות, וכך אמ' הגמרא [שבועות מ"ז ע"א] אמר ליה רבא לרב נחמן היכי תנן, אמר ליה לא ידענא, והילכתא מאי, אמר ליה לא ידענא איתמר אמר רב יוסף בר (מניוני) [מניומי] אמר רב נחמן ר' יוסי אומר יחלוקו, וכן תני רב זביד ברבי ר' הושעיא ר' יוסי אומר יחלוקו, ומסקנא אמר רב יוסף בר מניומי עבד רב נחמן עובדא כר' יוסי דאמר יחלוקו, ואם ימצא דיין שידין כדין רבותינו שבבבל או כדין ר' אלעזר דינו דין כפי מה שפסק ואין אנו יכולין למחות בידו, כמ"ש [שם מ"ח ע"ב] דיינא דעבד כר"א עבד דיינא דעבד כרב ושמואל עבד, ואמרו ההוא דיינא דעבד כר' אלעזר הוה איכא צורבא מרבנן באתריה אמר ליה אזילנא למתיבתא מייתינא אגרתא דלית הלכתא כר' אלעזר, אמר ליה לכי מייתא, אתא לקמיה דרב חמא אמר ליה דיינא דעבד כר' אלעזר עבד, ואין הפרש בדין יורש בין יורש אביו או אחיו או דודו או בן דודו, וכל הבא מדין יורש דינם כא', כמ"ש [שם] ההוא דשכיב ושבק אחא אתא ההוא אחא ותבע בשטרא דאחוה מיתמי ודנוהו אמר רבא מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחא. וכן אין הפרש בין התובע ליתומים לתובע ערבם, וכך אמרו חכמים ההוא דשכיב ושבק ערבא אתו בני מלוה וקא תבענא לערב ודנוהו א"ר הונא בריה דר' יהושע אטו ערבי לאו על יתמי הדרי. וכן כלל כל היתומים והיורשים ואין הפרש ביניהם בין אם הם גדולים בין אם הם קטנים, וכל החפץ להיפרע מהם לא יפרע מהם אלא בשבועה ומן הזבורית. וכן אם נתבע החשוד בטענת שמא ונתחייב גזירה זה הדין כבר פירשתיו למעלה לא יתכן לישבע הנתבע שהוא חשוד, וגם לא יתכן לתובע לישבע וליטול שאין ידוע לו, אלא כגון אדם שאמר לחבירו שותפות היתה ביני לבינך שמא עשקתני וכדומה לו ואינו דבר ברור שישבע ויטול כי לא טענו על דבר מיוחד, וגם אין בהם דין יחלוקו שאין טוען בדבר קצוב. ואני אומר הדין בזה להיכנס ביניהם אנשים ויעשו פשרה בהם לפי מה שמבינים על דרך משא ומתן שהיה ביניהם בשקול הדעת, וזו מן דיני הפשרה שארז"ל במקומות הרבה, כי הדין לעשות פשרה.
